ICMS na base de cálculo da Cofins volta a ser analisado pelos tribunais

Tribunais voltam a julgar Cofins

Fonte: Valor Econômico

Os tribunais do país, que desde 2008 aguardam uma definição do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), voltaram a julgar o tema. As ações sobre o assunto estavam suspensas em todo país por determinação da própria Corte. No entanto, como o Supremo não renovou essa determinação – o prazo expirou em outubro de 2010 -, a primeira instância e os tribunais voltaram a analisar a questão. Na maioria dos casos, o resultado tem sido contrário aos contribuintes, pois o Judiciário tem aplicado a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse sentido. 

O processo que decidirá a questão no Supremo é a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela União em 2007. Pela ação pede-se o reconhecimento da constitucionalidade da inclusão do ICMS nesse cálculo. Na prática, excluir o imposto estadual do cálculo da Cofins – que incide sobre a receita bruta das empresas – significa recolher menos contribuição e, portanto, ter resultados melhores. Por isso, a discussão é acompanhada com expectativa tanto por empresas quanto pelo Fisco. Se a União perdesse a disputa, por exemplo, teria que devolver aos contribuintes cerca de R$ 84,4 bilhões pelo período de 2003 a 2008 – conforme cálculo da Receita Federal presente na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2011.

Segundo o advogado Fábio Martins de Andrade, do escritório Andrade Advogados Associados, que representa a Confederação Nacional dos Transportes (CNT) como “amicus curiae” (amigo da Corte) na ADC 18, a maior parte dos tribunais voltou a julgar o assunto sem analisar os argumentos constitucionais da discussão, que ainda serão analisados pelo Supremo. Portanto, o que vem sendo aplicado é a súmula do STJ que reconhece a legalidade da inclusão do imposto no cálculo da contribuição. Para ele, ao adotar a posição do STJ, o Poder Judiciário está contribuindo para multiplicar sem necessidade o número de recursos relativos aos processos que já tramitam sobre o tema.

O advogado Sérgio Presta, sócio do Azevedo Rios, Camargo Seragini e Presta Advogados, afirma que um dos argumentos dos contribuintes é o de que as empresas são apenas agentes arrecadadores do ICMS, pois quem paga é o consumidor final. Nesse sentido, o imposto não poderia fazer parte do faturamento das companhias. A Cofins incide sobre a receita bruta das empresas – resultado da venda de mercadorias e serviços. Sobre a venda de mercadorias há a incidência do ICMS. Por isso, no cálculo da Cofins está embutido o imposto.

Segundo ele, enquanto não há uma definição do Supremo sobre a disputa, muitas empresas têm registrado em planilha o quanto teriam a receber de devolução para cobrar posteriormente numa possível vitória. Uma minoria não estaria pagando essa diferença e excluindo da DCTF (declaração de débitos e créditos tributários) o valor – sob o risco de serem autuadas posteriormente pela Receita. E parte de quem discute na Justiça estaria fazendo depósito judicial. O advogado Marcos Matsunaga, sócio do escritório Frignani e Andrade Advogados Associados, diz que a maioria das empresas não conseguiu liminares para excluir o ICMS do cálculo da Cofins. Por esse motivo, ele acredita que poucas têm excluído o imposto do cálculo, sem uma proteção judicial.

Segundo Fábio Martins de Andrade, a perspectiva era de que o Supremo retomasse o tema ainda neste mês. Mas ele acredita que a discussão ficará para o fim do ano em razão da aposentadoria da ministra Ellen Gracie e da licença médica do ministro Joaquim Barbosa.

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Sobre Luciano Bushatsky Andrade de Alencar

Pernambucano. Advogado Aduaneiro e Tributarista, com foco em tributação em comércio exterior e Direito Aduaneiro de um modo geral, atendendo todos os intervenientes nas atividades de comércio exterior, desde importadores e exportadores, aos operadores portuários. Sócio do escritório Severien Andrade Alencar Advogados. Pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET/SP - IPET/PE. Vice-Diretor da Associação Brasileira de Estudos Aduaneiros - ABEAD/Regional Pernambuco. Membro da Comissão de Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da OAB/PE. Mestrando em Direito Tributário pela Escola de Direito da FGV/SP.

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