Os contribuintes têm perdido, nas vias administrativa e judicial, a maioria das disputas sobre planejamento tributário. Levantamento realizado pelo escritório Miguel Silva & Yamashita Advogados mostra que a Receita Federal venceu 18 de 21 julgamentos realizados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ). A maior parte dos casos foi analisada entre 2008 e 2010.

Apenas três ações foram julgadas pelos tribunais superiores – duas delas pelo Supremo na década de 60. Um dos casos analisados pelo STF era sobre dedução de prêmio de seguro cancelado. O outro, redução do Imposto de Importação com compra de veículo desmontado, posteriormente remontado no Brasil. Em ambos, os ministros consideraram que houve fraude. Em 2009, o STJ considerou ilegal uma reorganização societária feita por uma empresa lucrativa que incorporou uma companhia deficitária apenas para reduzir impostos a pagar – numa operação conhecida no mercado como incorporação invertida.

Dos 18 processos julgados pelo Carf, apenas três foram favoráveis ao contribuinte. Um deles discutia a dedução de Imposto de Renda sobre prestações de leasing. Os outros eram referentes ao uso de ágio em incorporações.

De acordo com a pesquisa, as Cortes têm adotado sete critérios para analisar a licitude dos planejamentos: simulação, fraude à lei, necessidade da despesa, vinculação econômica entre os agentes, propósito negocial, tempo da operação e o chamado “status quo ante” – quando a operação começa e termina da mesma maneira. De acordo com o tributarista Douglas Yamashita, quatro dos sete conceitos estão previstos em lei. “O temor é de que, por falta de regulamentação, a jurisprudência adote esses critérios sem parâmetro legal, o que gera insegurança”, diz.

O propósito negocial, por exemplo, não é regulamentado mas foi o segundo critério mais usado. Fica atrás apenas do conceito de simulação, previsto no Código Civil e no Código Tributário Nacional.

A temporariedade da operação também tem sido usada com regularidade. Em 2008, por exemplo, o Carf descaracterizou a operação de uma empresa do setor petroquímico que incorporou no balanço os dividendos de uma controlada no Uruguai por 90 dias, para pagar menos Imposto de Renda. O dinheiro, no entanto, não havia sido remetido ao Brasil. “Embora tenha razoabilidade, gera preocupação porque é um caso em que a Corte não toca em nenhum fundamento legal”, afirma Yamashita. (BP)