Considerações a respeito da importação paralela

As importações paralelas no Brasil

Por José André Beretta Filho | Valor Econômico
As importações paralelas são um tema ainda pouco trabalhado pelo direito brasileiro, que em boa dose é abordado pela ótica da propriedade industrial, indicando uma tendência à proibição desse tipo de operação. Dada vênia, a matéria é mais ampla em seu alcance, exigindo maiores cuidados, sobretudo quando afirmações feitas procurando ser validadas em decisões judiciais. Explico-me, então, tomando por base um caso de importação de um produto recondicionado para venda posterior no território brasileiro, o que foi objeto de decisão recente dos tribunais.

Esse exemplo não é adequado para ser considerado como um “leading case” e nem a ser usado num debate mais abrangente sobre as importações paralelas porque: o produto que se importava, ao que consta, era usado, o que por si só leva ao questionamento da legalidade de sua importação e, como produto recondicionado, dependendo de como o recondicionamento foi feito, ele não é produto original em suas características e a importação paralela trata de iguais.

Em segundo lugar, a mera comercialização de produtos recondicionados não é violação de direitos industriais de per se. Ela somente o é se houver uso não autorizado da marca ou de infração a patente ou correlacionados, o que não é o caso.

Se a vedação fosse de per toda a cadeia de revenda de produtos, nacionais ou importados, para poder fazer a comercialização deles produto teria que ter autorização dos titulares das marcas.

A discussão da ilicitude da importação a partir do recondicionamento do produto, a par das questões atinentes às normas de importações, em geral restritivas a bens usados, somente é cabível se o produto recondicionado não for devidamente identificado como tal, pois isso fere o Código do Consumidor (procedência falsa, não cobertura de garantia etc.), não tornando a importação paralela ilícita em si. Aliás, seria interessante que fosse analisada a prática do “refurbishment”, mediante o qual inúmeros produtos recolhidos pelos fabricantes originais, por exemplo, via substituições em garantia, são recondicionados e retornam ao comércio em novas operações de vendas. Esses produtos estão devidamente identificados para o consumidor, ainda que tenham toda a garantia do fabricante?

A discussão não pode ocorrer apenas a partir de questões ligadas à propriedade industrial

Em quarto lugar, a afirmação da negativa à importação paralela é vista pelo direito econômico como via para limitação da atividade empresarial, na medida em que a oferta de determinado produto num mercado fica limitado por interesses do fabricante e sua rede (autorizados, credenciados etc.) e que podem não ser juridicamente aceitáveis, por exemplo, quando há o impedimento do acesso local ao bem por mera estratégia comercial (e.g.: a impossibilidade de venda, no Brasil, de equipamentos já comercializados em outros países). Há inúmeros estudos que mostram que essa é uma forma de dominação de mercados, estando a discussão presente em inúmeros países, sendo bem difundida na doutrina.

Em quinto lugar, não é raro que as importações sejam feitas junto a exportadores que, em seus respectivos países, não estão sujeitos a restrições de reexportação por parte do detentor da marca (seja enquanto licenciados diretos ou porque são empresários independentes), com o que não haveria como o detentor da marca alegar que aquele produto está entrando num outro mercado sem seu controle ou por indevida exportação. De fato, o que pode haver é uma reação dos licenciados locais contra o licenciador na medida em que este acaba por permitir a concorrência intramarca, o que não é ilegal e nem vedado pela legislação da propriedade industrial e, por vezes, muito interessante do ponto de vista do direito econômico.

Nessa linha, a discussão das importações paralelas não pode ser trabalhada apenas a partir de questões ligadas à propriedade industrial, devendo levar em conta a sua lógica e eficiências para o mercado, a partir de considerações do direito econômico, abrangendo aspectos de propriedade industrial, interesses do consumidor (por exemplo: efetividade de garantia ao produto) e outras que permitam identificar se, via importação paralela, há limitação válida ou não à atividade econômica ainda que presentes direitos industriais, transcendendo essa discussão ao liberalismo pleno que existe ao se adotar apenas o ângulo da propriedade industrial.

José André Beretta Filho é advogado da Advocacia Muzzi

 

STJ pode voltar a discutir legalidade de importação paralela

Seção do STJ poderá discutir conceito de importação paralela

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Uma decisão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem levantando discussões entre especialistas sobre o que caracteriza a chamada “importação paralela” – operação em que uma empresa sem ligação direta com a fabricante ou seus distribuidores importa seus produtos para revenda. No caso analisado pela Corte, a Ativa Indústria, Comércio e Importação compra no exterior, recondiciona e comercializa máquinas da marca Minolta. A fabricante Minolta, porém, questiona a atividade e entrou na Justiça para contestá-la. O processo chegou ao STJ e os ministros consideraram a atividade ilegal.

A Ativa recorreu da decisão dentro do próprio STJ. A empresa defende que sua atividade, a importação paralela, já foi julgada como legal pelo STJ em outro processo. Como a companhia entende que há divergência de entendimentos na Corte, a 2ª a Seção – que reúne a 3ª e a 4ª Turma – decidirá se julgará a questão. Essa discussão está na Justiça desde 2000.

Nesse recurso, a Ativa alega que há um acórdão divergente da 3ª Turma do STJ, cujo relator é o ministro Sidney Beneti. Nesse processo foi analisada a importação de charutos cubanos. A empresa que realizava o procedimento ganhou o processo, contra o qual não cabe recurso. “A importação da Ativa é de produtos originais. Uma intermediadora compra máquinas da Minolta americana e a Ativa as recondiciona no Brasil, vendendo-as como recondicionados e garantindo a originalidade das peças e a assistência técnica das máquinas”, afirma o advogado João Vieira da Cunha, do escritório Gusmão & Labrunie Advogados, que representa a Ativa no processo.

A Minolta afirma que a Ativa faz o recondicionamento de partes ou peças defeituosas de máquinas copiadoras usadas e acessórios com a marca Minolta para revenda no mercado brasileiro, adquiridos de terceiros no mercado internacional. “Esse é um caso de uso indevido da marca e concorrência desleal”, diz o advogado Alexandre Lyrio, do Castro, Barros, Sobral, Gomes, que representa a Minolta. Para ele, a importação paralela, já reconhecida como legal pelo STJ, caracteriza-se pela originalidade dos produtos e autorização da importação pela proprietária da marca no exterior, o que não seria o caso.

Na primeira instância, a 10ª Vara Cível da Comarca de Manaus julgou improcedente o pedido da Minolta. A empresa recorreu e conseguiu reverter a decisão. A Ativa apelou para o Tribunal de Justiça do Amazonas (TJ-AM), que deu provimento parcial ao recurso, livrando-a apenas da indenização. Por isso, a Ativa recorreu também ao STJ.

A Corte negou o recurso da empresa. “Admitir que se possa recondicionar produtos, sem submissão ao controle e aos padrões adotados pelo titular da marca — que também comercializa o produto no mercado – significaria admitir a inequívoca confusão ocasionada ao consumidor que, ao adquirir produto da marca, espera obter bem de consumo que atenda a determinado padrão de qualidade e confiabilidade que associa ao signo”, disse o relator do processo, ministro Luis Felipe Salomão. Ele é um dos que já votaram pela legalidade da importação paralela ao julgar lícita a importação de comprimidos do complexo vitamínico Centrum pela empresa LDZ Comércio Importação e Exportação.

“A decisão do STJ é relevante porque pela primeira vez manifestou de forma clara que terceiro não pode importar, sem a autorização do dono da marca, nem remanufaturar produtos sem ter a tecnologia do fabricante ou o contrato de cessão dessa tecnologia da marca”, afirma o advogado André Mendes, do escritório L. O. Baptista Advogados. Para o advogado André Carmelingo, da mesma banca, o precedente desestimula o remanufaturamento no Brasil “num momento em que as importações estão batendo recordes”, o que aumentaria o risco das importações de usados para a remanufatura”.

Sem considerar a discussão sobre a legitimidade dos produtos importados pela Ativa, para o advogado Gabriel F. Leonardos, do Kasznar Leonardos Propriedade Intelectual, a decisão é relevante por reforçar o entendimento do STJ contra a importação paralela. Para ele, a proibição dessa prática é uma regra clara na Lei de Propriedade Industrial.

Já considerar a importação paralela uma infração aos direitos dos consumidores é o grande avanço do STJ na discussão, para o advogado Solano de Camargo, do escritório Dantas, Lee, Brock e Camargo Advogados.

Importação Paralela – ilegalidade de assistência técnica

Da leitura da decisão abaixo exposta, nota-se que a importação paralela, em nenhum momento é vedada, o que prova que a jurisprudência brasileira é adepta à doutrina da primeira venda.

Porém, a partir do momento em que aquele que importa o produto paralelamente oferece serviços de manutenção, reposição de peças e assistência técnica, resta por extrapolar o permissivo jurisprudencial.

Ao meu ver, cabe uma discussão mais ampla.

 

 

DIREITO MERCÁRIO. IMPORTAÇÃO PARALELA.

 

Trata-se, na origem, de ação indenizatória cumulada com preceito cominatório em que sociedade empresária alega que outra empresa vem importando e fazendo o recondicionamento das partes ou peças defeituosas de máquinas copiadoras usadas e acessórios com sua marca, para revenda no mercado brasileiro, adquiridos no mercado internacional. Aduz ainda que a recuperação das máquinas é ilícita, por não ser autorizada, realizada fora dos padrões de qualidade necessária, o que fere seu direito de exclusividade. O tribunal a quo reconheceu a existência de danos advindos de conduta da recorrida, todavia ressalva que não se sabe a exata extensão dos prejuízos da recorrente, julgando improcedente o pedido de indenização por lucros cessantes e danos emergentes. Contudo, a Turma, entre outras questões, entendeu que a extensão dos danos pode ser apurada em liquidação de sentença por artigos. Aduz ainda que tolerar que se possam recondicionar produtos, sem submissão ao controle e aos padrões adotados pelo titular da marca – que também comercializa o produto no mercado –, significaria admitir a inequívoca confusão ocasionada ao consumidor que, ao adquirir produto da marca, espera obter bem de consumo que atenda a determinado padrão de qualidade e confiabilidade que associa ao signo. REsp 1.207.952-AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/8/2011.

TRF considera IN RFB 243/2002 legal

TRF altera entendimento sobre preço de transferência

Laura Ignacio | De São Paulo | Jornal Valor Econômico
14/02/2011

A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) mudou seu entendimento sobre como as empresas brasileiras com coligadas no exterior devem aplicar as regras de preço de transferência – aquelas criadas para evitar que multinacionais remetam lucro para o exterior para recolher menos IR e CSLL no país. Num julgamento realizado na quinta-feira, os três desembargadores da turma votaram a favor do Fisco. Entenderam que o preço de transferência deve ser aplicado com base na Instrução Normativa da Receita Federal nº 243, de 2002, que inclui o custo nesse cálculo, onerando mais a importadora. A indústria de equipamentos elétricos envolvida no litígio vai recorrer.

Em outubro do ano passado, pela primeira vez o tema foi decidido pelo Judiciário. Por dois votos a um, venceram os contribuintes. Na ocasião, os desembargadores da mesma turma decidiram que o preço de transferência deve ser calculado pela Lei nº 9.430, de 1996. E não a partir da IN nº 243. A decisão, na época, foi comemorada pelas multinacionais.

A indústria de equipamentos elétricos usou os mesmos argumentos no seu processo e foi surpreendida pelo resultado do julgamento. O advogado Fábio Alexandre Lunardini, do escritório Peixoto e Cury Advogados, argumenta que a IN foi além da legislação, impondo uma sistemática nova de cálculo. “Aguardamos a publicação da decisão para recorrer”, afirma. O advogado lembra da tentativa da Receita em incluir o texto da IN em uma medida provisória para sua conversão em lei. “Se a IN fosse suficiente, não teriam feito essa tentativa”, alega o advogado.

O primeiro caso julgado pelo tribunal passou despercebido pela procuradoria. A informação é do procurador da Fazenda Nacional em São Paulo, Leonardo Curty, que fez a sustentação oral no processo relativo à indústria de equipamentos elétricos. “Agora, esclarecemos a questão que estava confundindo os desembargadores”, afirma. Segundo o procurador, dessa vez, ficou claro que a IN não vai além da lei. Isso porque, segundo Curty, a instrução normativa considera qual proporção corresponde ao produto importado, em relação ao produto nacional. “No caso de um cotonete, por exemplo, feito com algodão importado, a IN considera que o algodão equivale a apenas 20% do produto final”, explica o procurador.

Para o advogado tributarista Luís Eduardo Schoueri, do escritório Lacaz Martins, Halembeck, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, além de não constar da legislação, não há lógica em incluir o custo na fórmula. “O cálculo da IN 243 corresponde ao que o Fisco acha que a lei deveria conter”, afirma. Schoueri defende que, de acordo com a instrução normativa, o Fisco exige que qualquer empresa, de qualquer setor, tenha 150% de lucro sobre o seu custo. “Porque se não tiver, será tributada como se tivesse”, comenta.

A Lei nº 9.430, de 1996, e a Lei nº 9.959, de 2000, regulam as regras de preço de transferência para as empresas que importam insumos para produzir no Brasil. Em 2001, a partir dessas legislações, a Receita editou a Instrução Normativa nº 32, com uma fórmula de cálculo pelo método Preço de Revenda menos Lucro (PRL) – o mais comumente usado no país. Porém, no ano seguinte, foi editada a IN 243 alterando a fórmula, o que resultou em aumento da carga tributária para essas empresas. Foi então que começaram a aparecer as primeiras ações judiciais contra a IN 243. Na esfera administrativa, a jurisprudência também é desfavorável ao contribuinte. Em dezembro, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) definiu que o cálculo do preço de transferência pelo método PRL deve ser feito de acordo com a IN 243.

TJ do Rio decide pela legalidade do protesto de dívida ativa

É legal protesto em cartório de dívida ativa

Fonte: CONJUR / Valor Econômico

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro julgou constitucional a Lei 5.351/08. Com isso, o governo estadual poderá voltar a protestar em cartório certidões de dívida ativa. Como a decisão tem efeito vinculante, todos os desembargadores da corte terão de seguir o entendimento. A informação é do jornal Valor Econômico.

Em julgamento desta segunda-feira (31/1), foram analisadas duas representações de inconstitucionalidade contra a lei. Uma delas foi ajuizada pelos deputados estaduais João Pedro Campos de Andrade Figueira (DEM) e Luiz Paulo Correa da Rocha (PSDB) e a outra, pela Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ). As ações alegavam que a Fazenda do Rio tem outros meios previstos na Lei de Execuções Fiscais para pressionar os contribuintes a pagar suas dívidas.

O subprocurador-geral do Rio de Janeiro, Sérgio Pyrrho, acabou convencendo os desembargadores ao traçar um paralelo entre as formas de cobrança de dívidas adotadas pelo Estado e pelas companhias privadas. “As mesmas empresas que estão insatisfeitas com a possibilidade de protestos não hesitam em protestar seus clientes devedores.”

Pyrrho afirmou, ainda, que as empresas também podem cobrar judicialmente seus clientes por meio da execução cível, o que, segundo o subprocurador, é mais rápido do que a execução fiscal, tanto nos prazos dados pela ação como no tempo que se leva para ter um julgamento. Atualmente, há cerca de mil execuções cíveis em tramitação no Estado e aproximadamente 100 mil execuções fiscais.

Durante a sustentação oral, Pyrrho também argumentou que, se o Estado fosse impedido de protestar, as pessoas sempre optariam por pagar primeiro suas dívidas com empresas privadas, que podem negativar os nomes de seus clientes. “As execuções fiscais já não andam por conta da sobrecarga do Judiciário e queremos ter a mesma possibilidade de cobrar que as empresas privadas têm”, afirmou.

Ao Valor, o subprocurador afirmou que a prática será retomada. “Quando as ações judiciais começaram, achamos por bem suspender a medida, ainda que não houvesse liminar nos impedindo. Mas agora devemos voltar a protestar”, disse.

Já o advogado Maurício Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, que defendeu os deputados, disse que vai recorrer. Ele acredita que essa discussão só vai ser finalizada no Supremo Tribunal Federal. “As empresas privadas não têm as mesmas prerrogativas do que o Poder Público na hora de cobrar suas dívidas, como a possibilidade de inscrição na dívida ativa, que pode vetar a participação de contribuintes em processos de licitação”, afirmou ao jornal. Para o advogado “esses protestos têm natureza de sanção política e inviabilizam a atividade econômica do contribuinte”.

Os protestos
A Fazenda do Rio de Janeiro já protestou cerca de mil devedores, segundo dados do Valor. As dívidas protestadas começam a partir de R$ 2 mil e chegam a milhões de reais. Mesmo assim, há pelo menos três decisões favoráveis a empresas no Tribunal de Justiça do Rio. A prática de protestar contribuintes já tinha ganhado força com uma recomendação do Conselho Nacional de Justiça, de abril de 2010, para a edição pelos tribunais estaduais de ato normativo sobre o tema.

O governo federal e os estados de São Paulo, Rio Grande do Norte e Pará, entre outros, publicaram leis e normas que possibilitam o protesto de contribuintes inscritos na dívida ativa. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Procuradoria-Geral Federal (PGF) já contam com previsão legal. Já Goiás decidiu optar por outro caminho. Desde 2007, os devedores são incluídos no cadastro de inadimplentes da Serasa.

Processo 0034728-53.2009.8.19.0000
Processo 034654-96.2009.8.19.0000