Artigo sobre Resolução 13/2012 do Senado Federal

O artigo abaixo não reflete, necessariamente, a opinião do Blog Tributaneiro:

Resolução 13 é cortina de fumaça na guerra dos portos

Por Igor Mauler Santiago | Revista (Site) Consultor Jurídico

A convite dos professores Octávio Fischer e Fábio Artigas Grillo, estive há uns dias no tradicional Instituto de Direito Tributário do Paraná para falar sobre o tema ICMS: Inconsistências da Resolução 13 do Senado Federal e de sua Regulamentação.

O título da palestra, que já adiantava um juízo desfavorável quanto às regras a analisar, valeu-me como uma provocação: destacar também os seus aspectos positivos, permitindo a mim mesmo e à audiência a obtenção de conclusões menos peremptórias.

Mas o fato é que não os encontrei, tendo-me ao contrário convencido de que a Resolução 13/2012 do Senado Federal é uma resposta tímida, desiludida, insincera e arbitrária para a guerra fiscal no âmbito do ICMS.

Antes de prosseguir, importa expor os seus contornos essenciais. Como se sabe, o artigo 155, parágrafo 2º, inciso IV, da Constituição dispõe que “resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação[1].

Exercitando tal competência, o Senado editou a Resolução 22/89, que fixou a alíquota interestadual padrão em 12%, reduzindo-a para 7%[2] nas operações e prestações originárias das regiões Sul e Sudeste para as regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e o Espírito Santo.

A Resolução 13/2012, por seu turno, impõe alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens importados (os serviços não são tratados), quaisquer que sejam os estados de origem e de destino,exceto (quando se aplicará a sistemática da Resolução 22/1989):

i) para os bens que, após industrialização no país (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento), tenham conteúdo de importação menor que 40%; ou
ii) mesmo que esta condição não seja atendida (isto é, conteúdo de importação superior a 40%):
ii.1) para os bens sem similar nacional, listados pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (o que foi feito pela Resolução Camex 79/2012);
ii.2) para os bens produzidos na forma dos processos produtivos básicos aplicáveis à Zona Franca de Manaus e aos setores de informática e automação; e
ii.3) para o gás natural.

Falou-se acima que a Resolução 13/2012 é uma resposta tímida à guerra fiscal, e isso se justifica porque, da ampla gama de questões que o tema suscita — expostas em nossa primeira coluna neste espaço (clique aqui para ler) — aquela se ocupa apenas da chamada guerra dos portos, que consiste na outorga de incentivos irregulares quanto ao ICMS incidente na importação e na posterior remessa interestadual de mercadorias, de modo a atrair o seu ponto de desembarque (não necessariamente por via marítima, aliás) para o território do estado infrator.

A guerra dos portos constitui, é verdade, variável especialmente nociva da moléstia, por não se limitar a promover o deslocamento de empresas de um para outro estado da Federação, indo ao ponto de estimular a desindustrialização do país por meio do favorecimento às importações.

Mas não é a modalidade quantitativamente dominante e tampouco é “mais inconstitucional” do que as outras, a ponto de justificar remédio à parte, que as deixe de fora.

A terapêutica prescrita é também desiludida, na medida em que renuncia aos objetivos de impedir ou fulminar juridicamente os incentivos ilícitos — tarefa de que o Poder Público parece confessar-se incapaz —, dando-se por satisfeita com a simples redução do seu poder de sedução econômica.

Noutras palavras, admite-se que os benefícios irregulares continuarão a ser concedidos, e apenas se reduz a margem de manobra que para tanto têm os Estados: dos antigos 12% ou 7% para meros 4%, na esperança de que sejam considerados pouco demais para compensar a alteração do local de entrada das mercadorias no território nacional[3].

Outras soluções haveria, mais amplas e mais altaneiras, dentre as quais (a) a fusão de todos os tributos sobre o consumo (ISS, ICMS, IPI, PIS e Cofins) em um grande IVA, arrecadado pela União ou pelos estados e depois repartido entre todos os entes federados; (b) a adoção, mantida a autonomia do ICMS, do princípio da arrecadação integral na origem, com repasse — via uma câmara de compensação nacional — de toda ou quase toda a receita ao estado de destino da mercadoria ou do serviço (critério mais consentâneo com a lógica do tributo, por deixar em cada estado o imposto suportado pelos seus próprios habitantes); ou mesmo, sem alterações na disciplina atual do imposto, (c) a edição de súmula vinculante contra a guerra fiscal, com o pronto ajuizamento de reclamações pelo Procurador-Geral da República, em caso de transgressão, e o seu imediato julgamento pelo Supremo Tribunal Federal[4].

As duas primeiras propostas, há muito suscitadas, não passam de quimeras na atual quadra de profunda e justificada desconfiança entre os entes federados.

Pior do que tímida e desiludida, a Resolução 13/2012 é insincera no seu declarado propósito de combater a guerra dos portos, o que transparece da lista de exceções que traz à sua própria aplicação.

Tais exceções, vale lembrar, antes que à sua redução, conduzem ao agravamento do ICMS interestadual, na medida em que atraem a incidência da Resolução 22/1989 (isto é, dos tradicionais 7% ou 12%, em vez dos noveis 4%).

Trata-se, assim, de restaurar a antiga margem de manobra para a outorga de benefícios unilaterais voltados (i) à atração de indústrias de transformação, definidas pela exigência de conteúdo nacional superior a 60%, (ii) à atração do ponto de entrada (típica guerra dos portos) de produtos sem similar nacional ou fortemente incentivados pela União (caso da informática), ou ainda (iii) à venda de gás natural, cujo local de ingresso no território nacional dificilmente poderia ser alterado.

Em todos esses casos, a resolução parece considerar a guerra fiscal, e mesmo a guerra dos portos, como aceitável. Dir-se-á que uma e outra são vedadas pelo artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição e pela Lei Complementar 24/1975. Mas desde quando isto é empecilho para a sua prática?

Dissemos, por último, que a resolução é arbitrária. De fato, temo-la por inconstitucional, mas não pelas razões apontadas pelo Espírito Santo na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.858/DF, confiada à relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. São elas:

a) extrapolação da competência do Senado para a fixação de alíquotas interestaduais, que seria limitada à repartição linear do ICMS entre os Estados, vedada a busca de finalidades extrafiscais. Para o autor da ação, a resolução avançaria sobre a disciplina do comércio exterior[5] e constituiria regulamentação do dispositivo constitucional relativo à forma como os Estados devem conceder incentivos fiscais[6], matérias que exigiriam tratamento por lei, e não por simples resolução senatorial. Não pensamos que seja o caso, já que se cuida apenas de regular o comércio interno de mercadorias importadas (e não propriamente o comércio exterior), e ainda porque a Constituição é lacônica ao atribuir poder ao Senado para fixar as alíquotas interestaduais, não proibindo a persecução de objetivos econômicos, sobretudo ligados à prevenção de ilícitos federativos — campo sensível que pode e deve ser protegido por mais de um instrumento (in casu, a lei complementar e a resolução);

b) violação ao artigo 152 da Constituição, segundo o qual “é vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”. Primeiro porque a proibição dirige-se aos estados e municípios individualmente considerados (os quais, em lugar de querer tal diferenciação, aqui a combatem), mas não ao Senado. E depois porque o intuito da regra é impedir a concorrência tributária no seio da Federação, sendo irônica a sua invocação em favor da continuidade da guerra dos portos;

c) impossibilidade de diferenciação de alíquotas do ICMS senão em razão da essencialidade do produto. A seletividade é irrelevante neste debate, já que, para o consumidor final, a carga tributária é sempre a mesma, qualquer que seja a alíquota interestadual. Isso sem falar que a Resolução 22/1989 diferencia as alíquotas em razão da origem e do destino (observação que reforça também a conclusão sustentada na letra “b” acima), e não da essencialidade;

d) ofensa à separação dos Poderes, face à delegação legislativa em favor da Camex e do Confaz, este no que respeita à definição de critérios para o cálculo do conteúdo de importação. Embora efetivamente haja alguma margem de liberdade do Confaz, pois diferentes parâmetros podem conduzir a resultados diversos, com efeito sobre a alíquota interestadual aplicável[7], temos que o caráter ancilar das competências atribuídas a tais órgãos (à Camex cabe nada mais do que listar os produtos sem similar nacional, poder que entendemos ser plenamente vinculado) milita em desfavor do argumento.

A arbitrariedade da Resolução 13/2012 para nós está alhures: aplicando-se inclusive quando não há incentivo algum, agrava a acumulação de créditos pelo contribuinte que importa mercadorias para revender em mais de um Estado — atividade lícita e da maior relevância. De fato, este suportará o ICMS-importação da unidade onde estabelecido e, nas vendas interestaduais, terá débito apenas de 4% (visto que não procedeu a qualquer industrialização). A Lei Complementar 87/1996 dá tratamento especial — nem sempre atendido na prática — aos créditos acumulados pelos exportadores[8], mas nada diz quando aos dos importadores, que caem vala comum da livre decisão, e da previsível omissão, dos Estados[9] [10].

Para obviar este prejuízo, o empresário teria de instalar-se em todos os estados onde tem clientes, importando em cada qual a exata quantidade a ser ali revendida, o que aumenta os seus custos, retira-lhe vantagens de escala e, principalmente, contraria a neutralidade do imposto e o princípio da unidade econômica do território nacional, enaltecido desde Baleeiro[11].

Isso para não falarmos da extrema complexidade das obrigações acessórias criadas pelo Convênio ICMS 38/2013 para o controle do conteúdo de importação.

Tem-se, em conclusão, que a Resolução 13/2012 causa grandes incômodos a contribuintes inocentes (os que não gozam de qualquer incentivo irregular) para atacar, somente em pequena parte (a guerra dos portos e nem toda ela), distorções criadas por estados infratores da Constituição.

Em batalhas navais, cortinas de fumaça são lançadas para obnubilar a percepção dos movimentos e das intenções da armada. A estratégia, agora se vê, vale também para a guerra dos portos.


[1] A referência às exportações deixou de fazer sentido após a Emenda Constitucional 42/2003, que as imunizou ao imposto.
[2] O índice de 8% valeu apenas para o próprio ano de 1989.
[3] Anote-se não estar descartada a possibilidade de contestação – com o defeituoso arsenal hoje disponível – de regras unilaterais acaso voltadas a mitigar nova alíquota. O Convênio ICMS 123/2012 afasta todos os benefícios autorizados pelo Confaz para as mercadorias agora enquadradas na Resolução 13/2012, salvo quando se trate de isenção ou de incentivo que leve a alíquota interestadual efetiva a menos de 4%.
[4] Constituição Federal, artigo 103-A, parágrafo 3º; Lei 8.038/90, artigo 13, caput.
[5] Constituição Federal, artigo 22, inciso VIII.
[6] Constituição Federal, artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”.
[7] Como demonstra, na primeira parte de seu excelente artigo, Alberto da Câmara Lima Falcão (clique aqui para ler).
[8] Artigo 25, parágrafo 1º.
[9] Artigo 25, parágrafo 2º.
[10] De notar, en passant, que é nesta linha (generalização de uma alíquota interestadual muito reduzida) que vão as discussões atuais sobre a reforma do ICMS, a qual não será completa sem a previsão de uma forma efetiva e rápida de realização de quaisquer créditos acumulados.
[11] Constituição Federal, artigo 150, inciso V.
Igor Mauler Santiago é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 24 de julho de 2013

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Importância de uma análise criteriosa das exigências nas Declarações de Importação

Caros importadores,

Não é de hoje que recomendo o máximo cuidado com as defesas e o exercício do contraditório nas operações de importação.

É importante que vocês coloquem na cabeça que se o nosso querido constituinte (que parece uma pessoa só, mas não é, na verdade é trata-se de uma Assembleia Constituinte) resolveu elencar como cláusula pétrea o contraditório e a ampla defesa, quer dizer que tais direitos importam e devem ser bem exercidos.

Assim, sempre que for inserida, no Siscomex, uma exigência na sua Declaração de Importação, tome extremo cuidado com o que fará com ela, se a respeitará, se passará por cima dela, se apresentará Manifestação de Inconformidade. Analise os riscos.

A análise de riscos é importante, principalmente para identificar o impacto de uma decisão mal tomada no futuro.

A solução do seu problema, na maioria das vezes, reside na forma como você lidará com a exigência inserida pelo Fiscal, pois às vezes aquilo é uma corda, que você acaba usando para se enforcar, caro importador. Sozinho. Tal qual um suicídio.

Os problemas que podem ser gerados por uma resposta equivocada são inúmeros, restando o maior deles como uma ação penal contra você, importador, ou uma pena de inaptidão de CNPJ contra a sua empresa, importador.

Portanto, cuidado.

Quando seu despachante te informar que o Fiscal colocou uma exigência na DI, analise com critérios, tendo por base maior a legislação e o impacto das medidas que estão na mesa para serem tomadas.

Todo cuidado é pouco!

Luciano Bushatsky Andrade de Alencar

Advogado Aduaneiro

O que é ‘veículo usado’ para a legislação brasileira?

Uma causa recorrente, especialmente na seara aduaneira, diz respeito ao conceito de ‘veículo automotor usado’.

Talvez em decorrência do absurdo preço dos carros, conforme praticado no mercado brasileiro, várias pessoas preferem adquirir um veículo de alta qualidade no exterior, a comprar um veículo infinitamente inferior no mercado brasileiro.

Apenas para exemplificar (e deixar o leitor chocado), tomemos os preços praticados com o Hyundai Genesis novo.

Enquanto que nos Estados Unidos ele custa por volta de US$ 45,000 (quarenta e cinco mil dólares norte-americanos), no Brasil, o mesmo veículo, custa entre R$ 209.000,00 (duzentos e nove mil reais) e R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais).

Lembro que nos Estados Unidos também existem tributos, e, mesmo convertendo o valor pela cotação de US$ 1 = R$ 2, temos o valor final de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) para o veículo em questão.

Enfim, acredito que o motivo para aquisição do veículo em mercado estrangeiro já resta demonstrado.

Pois bem. Em virtude de uma peculiaridade da legislação norte-americana, alguns desses veículos são adquiridos naquele mercado por uma empresa exportadora, que os adquire com o único intuito de exportação para o importador brasileiro, seja ele pessoa física ou jurídica.

Ocorre, entretanto, que algumas concessionárias são proibidas, por exigência contratual da marca, de vender veículos para que sejam revendidos no mercado internacional. Por tal proibição, no momento da primeira venda, especialmente para a empresa exportadora, a concessionária efetua o registro do veículo no órgão de trânsito estadual com jurisdição sobre a cidade onde ela está localizada.

Nesse momento é emitido o Certificate of Title (Certificado de Título), semelhante, para a legislação brasileira, ao registro do veículo no DETRAN.

Ressalte-se que inexiste o emplacamento.

Prosseguindo o modus operandi, a exportadora realiza todo o procedimento de exportação do veículo para o importador brasileiro, que, quando do início do despacho aduaneiro da mercadoria, se depara com uma exigência do fiscal, que o intima a apresentar o certificate of title.

E o documento é devidamente apresentado, com as formalidades em lei exigidas.

Qual não é a surpresa do importador quando, no lugar de uma mera exigência, recebe uma intimação dando conta de que está realizando a importação de veículo usado, e esse veículo tornou-se objeto de um Auto de Infração para Aplicação de Pena de Perdimento, com base em norma proibitiva criada pela Portaria DECEX n. 08/1991, que veda a importação de bens de consumo usados.

Para as ilustres autoridades aduaneiras brasileiras, aquele veículo tornou-se usado.

Porém, elas estão erradas.

Estão erradas, primeiro, porque a legislação americana é muito objetivo ao criar um conceito próprio para veículo automotor usado. Para os Estados Unidos, o veículo automotor apenas se tornará usado quando vendido ao consumidor final, que é aquele que possui manifesto intuito de fazer uso do veículo, e não revendê-lo.

Além disso, ainda que insistam os nossos auditores, a emissão de um certificado de título nos Estados Unidos não torna o veículo usado, pois, no caso em questão, ele não foi revendido para consumidor final.

Ainda, e para refutar, de uma vez por todas, os argumentos do Fisco, na maioria das vezes o exportador possui uma dealer’s license, que nada mais é senão uma autorização estadual para atuar na revenda de veículos.

Ocorre que essa dealer’s license é obtida sem qualquer razão lógica, já que ela é uma autorização estadual, não tendo relação com as exigências alfandegárias americanas. Ou seja, para fins de exportação, o exportador não precisa de uma dealer’s license.

Por outro lado, insistem os auditores com a tese de que o veículo em tela seria usado, inclusive indicando a legislação brasileira de trânsito. Ora, como aplicar a legislação nacional sobre um bem que sequer foi desembaraçado, que sequer está em circulação no mercado nacional?

Ainda, é manifesto que em favor do contribuinte pesa o fato do veículo estar fisicamente novo. Isso quer dizer que um laudo pericial evidenciará a questão, dirimindo quaisquer dúvidas e matando, de uma vez por todas, as alegações da autoridade aduaneira.

Nada, entretanto, é fácil.

As autoridades fiscais julgarão o processo para aplicação da pena de perdimento de forma surpreendentemente célere, o que obriga o importador a recorrer à Justiça, a fim de anular o Auto e, finalmente, desembaraçar o seu veículo importado, sob pena de vê-lo submetido a leilão e, pior, com o seu vizinho realizando a compra.

Agora, deixo uma questão no ar. Se o bem é alvo de contrabando, uma importação proibida, sendo manifestamente prejudicial ao povo brasileiro, como pode ser submetido a leilão e entrar em circulação no mercado nacional?

São situações estranhas, que só podem ser elucidadas pela nossa ilustre autoridade aduaneira.

(LUCIANO BUSHATSKY ANDRADE DE ALENCAR)

Artigo: “Minha mercadoria está retida, e agora?”

“Minha mercadoria está retida, e agora?”

A Receita Federal do Brasil é o órgão responsável pelo controle e pela fiscalização aduaneira, possuindo poderes expressos outorgados pela Constituição Federal de 1988 ao Ministério da Fazenda (artigo 237 da Constituição).

Para os que trabalham com comércio exterior tal fato não é novidade, haja vista que já devem ter passado por alguns entreveros junto à Alfândega, seja por questionamentos a respeito da mercadoria, seja por análises pormenorizadas da operação de importação, por conta de parametrização aduaneiro no Canal Amarelo, ou no Canal Vermelho.

Todavia, foi exaustivamente noticiada a “Operação Maré Vermelha”, com o intuito de tornar mais rígida a fiscalização aduaneira, com vistas a aumentar a arrecadação e coibir os atos fraudulentos praticados por alguns importadores/exportadores.

E esta “Operação” aumentou, de forma significante, o número de retenções de mercadorias para questionamentos. Deve ser salientado que são retenções de mercadorias parametrizadas para os diversos canais de conferência, e os questionamentos surgem a partir de exigências inseridas no Siscomex para pronta resposta do importador/exportador.

O que ocorre, todavia, é que o importador, no desejo de ver a sua mercadoria imediatamente liberada, haja vista possuir a necessidade de revendê-la, ou utilizá-la, entrega todas as informações e documentos exigidos pelo Auditor-Fiscal de forma imediata, sem que realize um filtro do que deve, ou não, ser entregue.

Na exacerbada maioria das vezes há a liberação do bem importado, sem maiores problemas, porém, caso dos documentos entregues, sobressalte aos olhos do Fiscal qualquer suspeita acerca da regularidade da importação, será dever da Autoridade Aduaneira iniciar o temido Procedimento Especial de Fiscalização Aduaneira.

E, por incrível que pareça, reafirmando o que foi dito acima, o Procedimento é iniciado por conta de alguma informação fornecida pelo próprio importador, que na pressa, entrega tudo o que o é solicitado.

A obrigação na entrega do documento não existe, principalmente se o documento puder, de alguma forma, prejudicar o importador.

Aplica-se, aqui, o artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal, que garante ao cidadão o direito a permanecer calado. Ou seja, poderá o contribuinte negar-se a entregar determinados documentos, desde que fundamente o porque da não entrega, haja vista a possibilidade da Autoridade Aduaneira impor-lhe sanção pecuniária por “causar embaraço à fiscalização aduaneira”.

Tal multa é uma bestialidade jurídica, porém não será objeto de maiores digressões no presente artigo.

O que se pretende aqui expor é a respeito da necessidade de um filtro, com o objetivo único de analisar item por item do que foi solicitado na exigência posta pelo Auditor, possibilitando a decisão pela entrega, ou não, impossibilitando a abertura de um procedimento de fiscalização aduaneira.

Vale salientar que mais vale esperar mais 01 (um) dia pela liberação da mercadoria, possibilitando a análise das exigências, do que entregar tudo para a Autoridade Aduaneira, e acabar se deparando com a abertura de um procedimento especial de fiscalização aduaneira, que tem como prazo para término o seguinte: 90 (noventa) dias, renovável por igual período.

Isso, obviamente, caso a situação não torne-se pior, onde a Autoridade poderá alegar possível existência de interposição fraudulenta, dando início imediato ao procedimento especial para verificação da origem de recursos.

Em suma, importador, surgindo a exigência, tenha calma, respire, e filtre o que foi solicitado.

 

(Luciano Bushatsky Andrade de Alencar)

Artigo: “Operação Maré Vermelha é uma retaliação a importadores

Operação Maré Vermelha é uma retaliação a importadores

Por Eduardo Higashiyama

Como é de sabença geral, a tão falada “Operação Maré Vermelha” teve início em 19 de março do ano corrente, e, conforme informação publicada no sítio eletrônico da Receita Federal, seu objetivo é “aumentar o rigor nas operações de comércio exterior em razão do volume crescente de importações e o consequente aumento do crescimento do comércio desleal, que inclui a prática de fraudes como o subfaturamento, a triangulação e a utilização de falsa classificação fiscal que resultam em situações predatórias ao setor produtivo nacional”[1].

Embora louvável seja o objetivo manifestado, isso nunca passou de mero dever do Estado, pois sempre se pressupôs que estivesse sendo cumprido pelos órgãos de fiscalização.

Ocorre que a festejada operação tem trazido efeitos perversos para diversos importadores, pois vem gerando no imaginário institucional (inclusive em membros do Poder Judiciário e do Ministério Público) uma presunção de que qualquer retenção de mercadorias, ou parametrização em canais vermelho e cinza, representa proteção contra um dano iminente para o mercado interno e aos cofres públicos. Isso mesmo em relação àqueles importadores habituais, que mais de anos realizam e literalmente vivem das importações.

Conforme já colocado por Raul Haidar, em artigo publicado na ConJur[2], a ineficiência da Receita levará empresários à bancarrota, e “já há vários casos de pequenas empresas de importação que estão suspendendo suas atividades ou mesmo encerrando-as definitivamente”[3].

Fato é que a chamada “Operação Maré Vermelha” se trata de uma retaliação política a importadores, sem qualquer fundamento jurídico. É um “nada jurídico”, vez que a restrição de direitos, como sabemos, só é legítima quando única e exclusivamente criada por lei.

Ora, se a Receita não fiscalizou rigorosamente as operações de comércio exterior antes de instaurar a referida operação, o cidadão-contribuinte nada pode fazer, menos ainda arcar com a demora — e consequentemente prejuízos — causada pelas inéditas exigências realizadas nos processos de importação.

Tudo fruto da malfadada operação.

É que no afã de querer encontrar fraudadores —do mesmo modo como as autoridades policiais tentam “encontrar” criminosos —, a Receita Federal tem instaurado procedimentos especiais de fiscalização sem um único indício de materialidade e autoria das suspeitas investigadas. É assim: a fiscalização simplesmente espera meses para avaliar se os documentos de importação estão de acordo com a legislação (checando pagamento de tributos, classificação fiscal etc.) e, depois, instaura de chofre o referido procedimento dizendo qualquer coisa sobre qualquer coisa, acusando o contribuinte.

Com o poder em mãos, e albergada pela (questionável) presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos, a administração pública confortavelmente vem alegando suspeitas de subfaturamento, interposição fraudulenta de terceiros, falsidade material, etc., a qualquer caso de importação. Basta achar que tais hipóteses existem que as autoridades fiscais se autorizam a reter as mercadorias do contribuinte. E o efeito perverso dessa dura realidade é que em ações judiciais do importador, mais especificamente no Mandado de Segurança, a autoridade se vale outra vez da presunção juris tantum de veracidade, sendo vista como se imparcial fosse.

Mas não deve ser assim.

É que, seguindo o alerta de Lenio Luiz Streck, “não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa e depois buscar a justificativa”[4]. É isso que a Receita está fazendo.

Nesse cenário, a análise das informações prestadas em Mandado de Segurança, e das acusações feitas em procedimentos de fiscalização, deve ser deveras criteriosa, especialmente porque nessas situações (de importação) a Receita Federal enfatizou claramente seu interesse em obstar/dificultar as operações de comércio exterior, sob o subterfúgio de estar em defesa do mercado doméstico.

Como já consignado na ConJur, pelos advogados Alan Adualdo Peretti de Araujo e Luiz Roberto Peroba Barbosa[5], o juiz “deve sopesar parcialidade da autoridade coatora”, pois não raras vezes ela apresenta informações “defendendo o ato coator como se parte fosse, o que é prática ilegal e que fica ainda mais evidente quando é feita construção jurídica e até mesmo distorção dos fatos, visando validar o ato objeto da impetração”[6].

Assim, embora louvável a tentativa da Receita de punir fraudadores, isso não pode se materializar a qualquer custo, em violação aos direitos fundamentais.

Nesse sentido, a aplicação do princípio da presunção de inocência do Direito Penal é medida que se impõe, o qual, mutatis mutandis, deve preponderar sobre qualquer suspeita, notadamente quando o contribuinte-importador (i) apresenta regularidade em suas importações (histórico de atividade) e (ii) demonstra ter renda disponível para operar (decorrente de empréstimos bancários ou não). Quanto mais se presume a inocência do contribuinte se ele apresenta certidão negativa referente aos tributos federais.

Aqui, na colisão de princípios, onde, de um lado, está o da supremacia do interesse público sobre o particular, e, de outro, o da presunção de inocência, prepondera-se o último, mesmo porque a atividade do importador, ao fim e ao cabo, também é de interesse à coletividade, conquanto gerador de empregos e rendas. Isso fica mais claro ainda quando a presunção de inocência é fomentada por provas de que o contribuinte é importador habitual. Muito embora, vale frisar, o ônus probatório é sempre de quem acusa, e não o inverso.

A solução pela preponderância da presunção de inocência não vem do acaso. É que a Constituição Federal assegura ser a ordem econômica fundada na livre iniciativa, sujeita à observância do princípio da livre concorrência e do direito à propriedade (art. 170, caput, e II e IV, da CF/88).

Em síntese, a punição deve ser para os verdadeiros fraudadores, observado o princípio do devido processo legal, obviamente. Isso é inquestionável. Jamais, entretanto, a retenção de mercadorias deve se apresentar como sanção antecipada de uma suspeita de que aquele contribuinte estaria infringindo a Lei.

Já citado por Raul Haidar, há precedentes famosos aplicáveis à situação em comento, em que se consignou não ser razoável “a aplicação da IN 228/02, haja visa a necessidade da presença de indícios robustos e concretos, não bastando a simples suspeita da autoridade fiscal, para se admitir a restrição da atividade econômica da empresa, pela retenção de mercadoria necessária ao seu funcionamento”[7].

Nunca se precisou tanto de precedentes como esses, em que acertadamente transferem o ônus da prova ao Fisco, e repele acusações sem indícios robustos e concretos da suspeita alegada.

A conclusão que se chega é de uma necessária cautela na análise de todo e qualquer ato de retenção de mercadorias, e de uma releitura dos princípios que dia-a-dia são usados contra nós mesmos, cidadãos-contribuintes.

Projeto de lei que regulamenta planejamento tributário está ‘quase’ pronto

Planejamento volta a ser debatido

Por Bárbara Pombo | De São Paulo

Quase dez meses após a Receita Federal ter elaborado, junto com contribuintes, um anteprojeto de lei para estabelecer regras de fiscalização para planejamentos tributários, especialistas querem retomar o debate para que a proposta – que chamam de “norma geral antiabusiva” – possa ser encaminhada ao Congresso. “São sugestões formuladas em conjunto pelos setores público e privado. A demanda pelo estabelecimento de critérios é de todos”, diz Eurico De Santi, professor e coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getúlio Vargas (NEF-FGV).

Apesar da concordância da necessidade de regras claras sobre o tema, dois projetos de lei que regulamentam a elisão – uso de brechas na legislação para economizar tributos – estão parados no Congresso Nacional. Um dos projetos é de autoria do Executivo. O outro é do deputado Flávio Dino (PC do B-MA). Eles foram apresentados à Câmara dos Deputados em 2007, mas até hoje passaram apenas por uma das quatro comissões pelas quais devem tramitar. A regulamentação do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), prevista nos projetos, é esperada há dez anos, desde a edição da Lei Complementar nº 104, que deu competência para o Fisco desconsiderar operações ou negócios realizados com o intuito de evitar ou reduzir impostos.

Segundo especialistas ouvidos pelo Valor, a proposta – finalizada em dezembro por advogados, professores, auditores fiscais e procuradores da Fazenda Nacional que participaram do Seminário Internacional da Norma Geral Antielisão – está quase madura para que o governo trabalhe em uma lei. A Receita Federal informou que não comenta projetos.

Pela sugestão, o contribuinte seria submetido voluntariamente a um sistema chamado de “disclosure”. Isso significa que os planejamentos tributários poderiam ser abertos previamente ao Fisco que teria cinco anos para analisá-lo. Segundo o tributarista Marcos Vinícius Neder de Lima, do Trench, Rossi e Watanabe Advogados, o procedimento – adotado por países como Estados Unidos e Holanda — seria vantajoso para todos. O Fisco teria informações suficientes para separar o joio do trigo, ou seja, o contribuinte que planejou para ter eficiência nos negócios e aquele que fraudou ou simulou a operação com o propósito de pagar menos tributo. Para ele, o contribuinte teria o benefício da segurança jurídica de uma análise prévia da operação.

O advogado afirma que o sistema teria impacto positivo para os maiores contribuintes – cerca de 10 mil empresas que representam 75% da arrecadação. “Sinto que não há uma tendência agressiva por parte dessas empresas. Elas organizam o negócio de maneira eficiente, mas respeitando as diretrizes. O problema é que as regras não são claras”, diz Neder, que deixou o cargo de subsecretário de fiscalização da Receita Federal em dezembro, após 25 anos no órgão.

Outra novidade da proposta é o contribuinte poder recorrer a um comitê especializado na análise de planejamentos tributários, se não concordar com o Fisco. Haveria ainda isenção de multa de mora para o pagamento do débito se a opinião do Fisco prevalecesse. “Seria uma maneira de privilegiar quem não quer simular operações e uma oportunidade de eliminar litígios”, afirma a conselheira da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), Karem Jureidini Dias, sócia do Rivitti e Dias Advogados. A partir da decisão do comitê, o contribuinte teria um mês para quitar ou parcelar o débito. Caso contrário, ficaria submetido ao pagamento com multa de ofício de até 75%.

As sugestões apresentadas à Receita, no entanto, não são aprovadas por todos que participaram do debate. O jurista Heleno Torres, por exemplo, classifica o procedimento sugerido de “denúncia espontânea preventiva”. Para o professor de direito tributário da Universidade de São Paulo (USP), o projeto não está em conformidade com uma norma antielisiva efetiva porque dá poder ao Fisco ao invés de estabelecer critérios para a fiscalização. “É uma intromissão do Estado na liberdade da empresa em realizar o negócio que quiser, impedindo a auto-organização e a autonomia privada”, diz Torres que considera a ausência de regulamentação de uma norma antielisão a grande deficiência do direito tributário brasileiro. Embora veja com bons olhos a criação de um conselho especializado, ele afirma que a noção ampla de planejamento traz em si o perigo de engessamento do entendimento sobre a legalidade da operação.

Segundo a proposta, o comitê faria parte do Ministério da Fazenda e teria dez membros – cinco representantes da Receita e cinco dos contribuintes, mas um auditor fiscal teria direito ao desempate pelo voto de qualidade. Os planejamentos considerados abusivos seriam divulgados na internet. A intenção é abreviar o tempo de criação de uma jurisprudência. “O Carf faz isso hoje, mas um processo lá demora, em média, quatro anos e meio para ser julgado. Na Câmara Superior, seis anos. Indo à Justiça pode-se levar dez anos”, diz Neder. Ele diz que, dos cerca de 200 mil processos que tramitam no Carf, cem discutem a legalidade de planejamentos tributários.

“Temos que encontrar um meio termo”

Carro nacional uma nova proteção

Por Fernando Gabeira, em seu blog

Ainda preciso estudar um pouco mais o tema para opinar sobre o aumento de IPI para carros importados. É o tema econômico do momento no Brasil.

Se entro nele ainda com muito cuidado é porque conheci uma experiência diferente da brasileira. No Chile não se fabricam carros. E os carros lá custam a metade dos preços dos carros vendidos no Brasil.

A curiosidade começou ao perceber o pequeno número de motocicletas nas ruas de Santiago. Perguntei ao motorista que me conduzia e ele respondeu: os carros são muito baratos, por que comprar motos?

De fato rodávamos num Corolla que ele comprou por US$15 mil, na loja. O motorista me informou que quase todas as marcas estão presentes no Chile.

Nosso modelo é diferente. Desde o meio da década dos 50, passamos a fabricar carros. Surgiu até uma nova classe operária, estimulada pelo crescimento dessa indústria. Mais especializada e com num mercado ainda com pouca qualificação, ela passou a desempenhar também um importante papel político.

As primeiras grandes greves ainda nos anos 60 foram em Osasco e Contagem, envolvendo os metalúrgicos.

A industria do carro produziu muita riqueza no Brasil. Daí a necessidade mantê-la e protegê-la. A proteção foi contestada por Fernando Collor, ao afirmar que o carro brasileiro parecia uma carroça.

De fato, havia uma distância tecnológica grande entre o carro brasileiro e o importado. Isso foi bom para impulsionar a modernização da indústria brasileira.

O caminho de estimular a competição é o melhor para o consumidor. No extremo, está a experiência do Chile, onde os carros são realmente mais baratos.

Mas também vi em Cuba e agora na Venezuela experiências diferentes. Na primeira, os carros são da década dos 50. Na segunda, há muitos carros velhos , com alto consumo de gasolina, porque o preço é subisidiado.

O caminho ideal é estimular a competição para que a indústria cresça e os consumidores paguem menos por melhores produtos.

Proteger a indústria nacional , forçando o consumo de seus produtos, costuma desenvolver uma apatia tecnológica, um ritmo de empresa estatal, que pode ser muito perigoso quando a competição plena for reaberta.

A venda de carros que não têm montadores no Brasil significa 7% por do total. E muitas, quando começam a vender em maior quantidade, acabam se instalando no Brasil.

O Chile é o paraíso do consumidor, o Brasil o  das montadoras. Temos que encontrar o caminho do meio.