TRF 3 não se define sobre constitucionalidade de quebra de sigilo bancário pela RFB

Turmas do TRF-3 divergem sobre quebra de sigilo

Por Tadeu Rover – CONJUR

A possibilidade de quebra de sigilo bancário por requisição administrativa, sem autorização judicial, gerou divergência de entendimento entre a 3ª e a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Em decisões recentes, as turmas decidiram em sentido oposto. Uma autorizando a quebra e a outra afirmando que o procedimento é inconstitucional. Ambas se basearam em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já reconheceu Repercussão Geral do assunto, mas ainda não julgou a ação.

A quebra de sigilo por requisição administrativa está amparada pela Lei Complementar 105/2001, que permite a quebra para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial. No STF, há pelo menos seis ações diretas de inconstitucionalidade contra a lei complementar. Além disso, o STF reconheceu em 2009 a Repercussão Geral do tema no Recurso Especial 601.314 — que versa sobre o assunto — ainda não julgado.

Enquanto aguardam uma definição do Supremo, as Turmas do TRF-3 utilizam outras decisões proferidas pelo próprio STF em ações sobre o tema. E, assim como o Supremo, divergem sobre a legalidade da quebra.

Com base no Recurso Especial 389.808, julgado em maio de 2011 pelo STF, sob relatoria do ministro Marco Aurélio, a 3ª Turma do TRF-3 entendeu que a quebra de sigilo bancário por requisição administrativa, sem intevernção judicial, é inconstitucional. Na ocasião, o Supremo definiu que “conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção — a quebra do sigilo — submetida ao crivo de órgão equidistante — o Judiciário — e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal”.

“De fato, a normatização lesiva ao sigilo bancário dos contribuintes (artigo 5º, XII, CF) é inconstitucional, conforme já declarado pelo Supremo Tribunal Federal, nada havendo mais que discutir no âmbito desta Corte”, complementou a relatora do caso na 3ª Turma, desembargador Carlos Muta.

Presunção de legalidade
Em sentido oposto, a 4ª Turma do TRF-3 considerou que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na quebra de sigilo bancário e de movimentação financeira sem autorização judicial.  “A prerrogativa conferida ao fisco pela Lei Complementar 105/2001 não lhe permite, a seu talante, devassar a vida de quem quer que seja por conta de perseguições, antipatias ou quejandos. A quebra do sigilo bancário, como restrição do direito à privacidade do cidadão, somente há de ser permitida ante a necessidade do procedimento, a bem de interesses igualmente insculpidos na nossa Constituição e seguindo o devido processo legal”, explica a desembargadora Marli Ferreira.

Em seu voto, a desembargadora cita o mesmo Recurso Especial 389.808 — utilizado pela 3ª Turma do TRF-3 para confirmar a inconstitucionalidade — e afirma que nesta ação a questão não foi extinga. “A decisão proferida pelo STF no RE 389.808, afastando a possibilidade de o fisco proceder à quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, não dirimiu definitivamente a questão, em razão de outras decisões contrárias a essa”, explica.

Marli Ferreira cita o Inquérito 2.593, julgado pelo STF em fevereiro de 2011, sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, no qual afirma que a autoridade fiscal, em sede de procedimento administrativo, pode utilizar-se da faculdade insculpida no artigo 6º da LC 105/2001.

O artigo mencionado permite que autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios somente examinem documentos quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Para a desembargadora, o juiz ao se deparar com um caso de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial deve verificar, caso a caso, se o sigilo bancário há ser compatibilizado com outros princípios norteadores da Constituição, ou se, no caso em concreto, tal quebra afrontaria diretamente direito insculpido nessa mesma Constituição.

Segundo Marli Ferreira, até que o Pleno do Supremo julgue a constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, ela possui presunção de constitucionalidade, “não havendo qualquer mácula na solicitação, pelo fisco, de informações bancárias”.

Clique aqui para ler a decisão da 3ª Turma do TRF-3.
Clique aqui para ler a decisão da 4ª Turma do TRF-3.

Crime de descaminho só se configura após findo o processo administrativo

Constituição definitiva do crédito tributário configura crime de descaminho

Para configuração do crime de descaminho, é necessária a prévia constituição do crédito tributário na esfera administrativa. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação penal contra duas pessoas denunciadas pelo crime previsto no artigo 334 do Código Penal (CP). Segundo os ministros, é inadmissível o uso da ação penal antes da conclusão do procedimento administrativo.

Os denunciados foram encontrados com mercadorias estrangeiras introduzidas irregularmente em território nacional, sem recolhimento dos impostos devidos. Eles traziam mercadorias nos valores de R$ 12.776,48 e R$ 17.085,41. Outros dois corréus, com produtos nos valores de R$ 9.185,70 e R$ 8.350,64, também foram denunciados pelo mesmo crime, mas a denúncia contra eles foi rejeitada com base no princípio da insignificância.

Inconformada, a Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), sustentando que não houve prévia constituição do crédito tributário no âmbito administrativo, o que impediria o início da ação penal. O tribunal denegou a ordem, ao concluir que a constituição do crédito não seria condição de punibilidade.

No STJ, os recorrentes buscaram o provimento do recurso ordinário em habeas corpus, “para determinar o trancamento definitivo do processo penal, em relação ao suposto delito de descaminho”.

Jurisprudência
O ministro relator, Marco Aurélio Bellizze, lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que “a pendência de procedimento administrativo fiscal impede a instauração da ação penal, bem como de inquérito policial, relativos aos crimes contra a ordem tributária, já que a consumação dos delitos somente ocorre após a constituição definitiva do cr édito tributário”.

De acordo com a Súmula Vinculante 24 do STF, não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo. Para Bellizze, diante dessa súmula, a constituição definitiva do crédito tributário não pode ser dispensada na configuração do delito de descaminho.

O ministro ressaltou que há na doutrina posição que considera o não pagamento do tributo suficiente para a consumação do crime de descaminho, que seria um delito formal. Mas ele discorda. “O direito penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes”, afirmou.

Para Bellizze, ao tipificar o delito de descaminho, o intuito do legislador foi o de evitar o não recolhimento do imposto devido. “Quitando-se o tributo devido, descaracteriza-se o delito de descaminho”, ponderou.

Procedimento administrativo
Atento à similitude existente entre o delito de descaminho e os crimes contra a ordem tributária, o STJ passou a adotar decisões no sentido de que é possível extinguir a punição pelo pagamento do tributo, nos casos de crimes descritos no artigo 334 do CP. Portanto, segundo Bellizze, é inaceitável a utilização da ação penal como forma de forçar o acusado a pagar tributo antes do fim do processo administrativo fiscal.

Segundo o voto do ministro, para que o fisco exija o valor devido a título de tributo, é necessária a realização de procedimento administrativo, para verificar o fato que gerou a obrigação, calcular o tributo devido e identificar o sujeito passivo, e, se for o caso, propor a aplicação da penalidade.

O relator ressaltou que apenas a autoridade administrativa tem competência para avaliar a existência do tributo. Além disso, o contribuinte tem o direito de discutir, administrativamente, se realmente há o tributo e, se for vencido, ele poderá ser intimado a pagar o valor devido, dentro de 30 dias.

O ministro citou que, em consulta ao site da Secretaria da Receita Federal – Seção de Controle e Acompanhamento Tributário, confirmou-se que ainda não foram avaliados os recursos administrativos apresentados pela defesa dos recorrentes. Por essa razão, a Turma deu provimento ao recurso em habeas corpus para trancar a ação penal.

FONTE: STJ

Importadora brasileira consegue, no TRF4, anular pena de perdimento imposta pela Receita

TRF-4 anula penalidade imposta à importadora de DVDs

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou, na última semana, apelo da União e manteve sentença que anulou penalidades impostas à empresa paranaense Mundi Comércio Internacional. Ela havia sido punida pela Fazenda Nacional após acusação de ter tentado omitir a participação da empresa Qisheng Internacional do Brasil na importação conjunta de DVDs.

De acordo com os autos, a suspeita levou a Receita Federal a apreender a mercadoria e instalar Procedimento Especial de investigação da transação. Também foi aberto processo administrativo contra a empresa Qisheng, que resultou na pena de perdimento de bens.

A Mundi alegou que era a única responsável pela importação de DVDs da empresa chinesa Umedisc e teria contratado a Qisheng, apenas para o uso da marca QVI, de propriedade da Qisheng, na comercialização dos produtos.

A decisão da Receita levou a Mundi a entrar com ação contra a União na Justiça Federal de Curitiba, pedindo anulação dos processos administrativos e indenização por perdas e danos.

A sentença considerou inconsistentes as provas trazidas pela Receita Federal. Os processos administrativos foram anulados. Quanto à indenização, o juiz de primeiro grau entendeu que o órgão público não devia ser punido por cumprir o dever legal de fiscalizar.

A União recorreu, argumentando que as penalidades haviam sido adequadas ao caso. Disse, ainda, que o próprio site da QVI indica a Qisheng como uma das importadoras. Pediu a manutenção da pena.

O desembargador Joel Ilan Paciornik, relator do processo, entendeu que os indícios levantados pela Receita para punir com o perdimento dos bens não foram fortes o suficiente. Segundo ele, pela gravidade da pena, esta deve estar sempre baseada em provas fortes, o que não teria ocorrido no caso. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

Inscrição em dívida ativa só é possível após encerrado o processo administrativo

Juiz cancela inscrição em dívida ativa

Por Bárbara Pombo | De São Paulo

A empresa Maqplas Indústria e Comércio de Máquinas obteve uma sentença na 2ª Vara Federal em Osasco que determinou o cancelamento da cobrança judicial de um débito fiscal de R$ 100 mil. O Fisco havia discordado da compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) realizada pelo contribuinte para o pagamento de outros tributos e inscreveu o débito em dívida ativa. A operação, entretanto, ainda estava em análise pela Receita Federal.

Segundo o advogado Marcio Amato, sócio do escritório Amato Filho Advogados, o caso ainda não havia sido julgado nem na primeira instância da esfera administrativa. “Mas a dívida foi encaminhada à procuradoria para execução, o que jamais poderia ter ocorrido”, afirma o advogado, que defende a fabricante de equipamentos industriais.

De acordo com Amato, houve um erro no preenchimento do documento de Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) que foi corrigido em maio de 2010, antes do lançamento do débito. “Fiz a retificação antes de o Fisco decidir homologar ou não a operação, inclusive, o que não ocorreu até hoje”, diz o advogado.

O juiz federal Herbert Cornelio Pieter de Bruyn Júnior, da 2ª Vara Federal em Osasco, considerou “inadequada” a execução do débito até que a Receita Federal analise a compensação. “Forçoso reconhecer que, apesar do erro inicial do contribuinte e da correção administrativa do equívoco, houve, inadvertidamente, a propositura da execução, a qual, a este tempo, era descabida”, afirmou o magistrado na decisão.

Para o advogado Maruan Abulasan, do escritório Braga & Moreno Advogados e Consultores, a situação viola a Lei de Execuções Fiscais e prejudica a empresa que tem o nome inscrito no Cadastro Informativo (Cadin) dos créditos não quitados do setor público federal. “Se a retificação foi apresentada, não há liquidez e certeza para efetuar a cobrança”, afirma. “É necessário esgotar a via administrativa.”

O advogado Pedro Moreira, do escritório Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, acrescenta que a Lei nº 9.430, de 1996, determina que a Receita Federal notifique o contribuinte sobre a decisão de não-homologação da compensação e dê a ele 30 dias para recorrer. “Se o delegado não concorda com a operação, o contribuinte deve ter conhecimento disso antes de ter a dívida inscrita”, diz.

Na decisão, o juiz ainda determinou que a Fazenda Pública arque com os honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorrerá da condenação de pagamento dos honorários de sucumbência porque entende que a ação foi ajuizada em razão de erro cometido pelo contribuinte no preenchimento do PER/DCOMP.

Não incide IR sobre variação cambial nos investimentos em controladas/coligadas

Conselho afasta cobrança de IR sobre variação cambial

Bárbara Pombo | De São Paulo
O resultado positivo da equivalência patrimonial decorrente de variação cambial em controladas e coligadas no exterior não está sujeito ao pagamento do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL). Este foi o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ao analisar recursos de grandes contribuintes que possuem investimentos em empresas estrangeiras. A equivalência patrimonial é um método contábil utilizado para atualizar o valor da participação societária da investidora no patrimônio da empresa. Em pelo menos cinco decisões recentes, a Corte administrativa do Ministério da Fazenda entendeu que a variação cambial não é lucro. Dessa forma, não poderia haver tributação. 

Por unanimidade, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também considerou a cobrança ilegal ao analisar o recurso da empresa Beckmann Pinto Administração de Bens e Participações contra a Fazenda Nacional, em abril. No Carf, tramitam atualmente cerca de 50 ações sobre o tema, cujos valores das autuação ultrapassam os R$ 10 milhões.

Para advogados, os precedentes são importantes porque significam a “correção” de uma norma da própria administração fazendária. Segundo o tributarista Rodrigo Rigo Pinheiro, do Braga e Moreno Consultores Jurídicos e Advogados, pagar impostos sobre variação cambial traria reflexos negativos diretos sobre o planejamento das empresas com investimentos no exterior. O advogado Jimir Doniak Júnior, do Dias de Souza Advogados Associados, tem a mesma opinião. “Pretender tributar a variação de câmbio é onerar um mero registro contábil momentâneo, que provavelmente não irá se concretizar”, diz.

De acordo com o procurador-chefe da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado, a jurisprudência a favor do contribuinte tem sido firmada por falta de base legal para a cobrança. Isso porque a Medida Provisória nª 2.158-35, de 2001, não prevê a tributação sobre a variação cambial. No entanto, muitas empresas foram autuadas por causa da Instrução Normativa (IN) da Receita Federal nº 213, de 2002, que determinou a apuração de todos os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial. “Como o contribuinte reconhece o lucro e a variação cambial juntos, o fiscal não faz a distinção. É como se ao jogar uma rede ao mar pescássemos o camarão e a baleia. Queremos só o camarão”, diz o procurador.

Hoje, o Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar a constitucionalidade da Medida Provisória (MP) nª 2.158-35, de 2001. Está na pauta uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a tributação do IRPJ e da CSLL sobre os ganhos por equivalência patrimonial em controladas e coligadas estrangeiras. O problema apontado é que o artigo 74 da MP prevê a incidência, tenha ou não ocorrido a disponibilização dos dividendos para a companhia brasileira. “A incidência não pode ser sobre uma ficção, sobre um dividendo que não está disponível”, diz Gustavo Amaral, advogado da Confederação Nacional da Indústria (CNI), entidade que propôs a ação. Na avaliação da CNI, o texto torna o investimento a partir do Brasil mais caro, além de dificultar a internacionalização das empresas nacionais.

A Adin espera há dez anos pelo julgamento. A definição está nas mãos dos ministros Cezar Peluso, Celso de Mello e de Ayres Britto, que havia pedido vista do processo. Seis votos já foram proferidos. São três a favor do contribuinte, dois contra e o voto da relatora Ellen Gracie que considerou o dispositivo inconstitucional apenas para as coligadas.

Para o jurista Heleno Taveira Torres, é um equívoco fazer a distinção entre coligadas e controladas porque a MP afeta todos os tipos de participação societária. “Não há como salvar o texto. Ele é inconstitucional”, diz Torres, citando o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN).

Luz no fim do túnel: carteis anti-importação podem sofrer punições no Cade

Cade julga hoje processo contra Abrinq, acusada de cartel

 

MARIANA BARBOSA | Folha de São Paulo
DE SÃO PAULO

O Cade (Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência) julga hoje processo sobre suposta formação de cartel por parte da Abrinq (Associação Brasileira de Fabricantes de Brinquedos) e de seu presidente, Synésio Batista da Costa.

A Abrinq e Costa são acusados de induzir fabricantes a estabelecer cotas e fixar preços mínimos para limitar a importação de brinquedos da China.

A denúncia foi feita pela americana Mattel (das marcas Barbie e Hot Wheels), que gravou reunião na qual Synésio tenta fazer a combinação de preços com associados. Na época, a Mattel era uma das maiores importadoras de produtos chineses e seria prejudicada pela medida.

O processo chegou à SDE (Secretaria de Direito Econômico) em 2006. Em novembro de 2009, o órgão concluiu a investigação com uma recomendação de condenação ao Cade.

Cinco advogados de defesa da concorrência ouvidos pela Folha afirmaram que, do ponto de vista técnico, a chance de condenação é grande. Procurados, Abrinq e Costa não se pronunciaram.

A tentativa de formação de cartel se deu após o fim de uma proteção (salvaguarda) contra a importação de brinquedos, em 2006.

Para pressionar associados a restringir a importação, Costa dizia ter um acordo firmado com a associação de brinquedos da China (CTA). Além de não ter validade jurídica –relações de comércio exterior são feitas entre governos–, o acordo era genérico e não tratava de cotas.

Apesar disso, a Abrinq conseguiu fazer com que o acordo com a CTA fosse chancelado pela Secex (Secretaria de Comércio Exterior), do Ministério do Desenvolvimento, que o publicou no “Diário Oficial” em 2007.

DEFESA

Na SDE, a defesa da Abrinq apresentou a publicação como demonstração de que o acordo havia sido homologado pelo governo. Na época, porém, Fernando Furlan, hoje presidente do Cade mas então diretor da Secex, negou o envolvimento do governo no acordo.

Se decidir pela condenação, o Cade pode impor multa para a Abrinq e para Costa. Uma eventual condenação poderá afastar Costa da presidência de empresas e de entidades de classe.

Pelo Código Civil (artigo 1.011), pessoas condenadas contra normas de defesa da concorrência não podem administrar sociedades.

Há na SDE pelo menos duas investigações envolvendo entidades então presididas por Costa: a Abióptica (produtos ópticos) e a Abraflex (embalagens flexíveis).

CARF decide que provisões não podem ser deduzidas da CSLL

Provisões não podem ser deduzidas da CSLL

Laura Ignacio | De São Paulo
Provisões de disputas tributárias em balanços de empresas não podem ser deduzidas da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A decisão é da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) – a mais alta instância da esfera administrativa. O resultado foi comemorado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que enfrenta dezenas de recursos contra autos de infração sobre o tema. Com a derrota, advogados de contribuintes começam a formular teses para derrubar o entendimento no Judiciário.Essa foi a primeira decisão da Câmara Superior sobre o assunto. De acordo com o julgamento, por não haver uma situação definida, os tributos com exigibilidade suspensa – por liminar ou depósito judicial – são indedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. “Assim, a dedutibilidade desses valores somente ocorrerá por ocasião de decisão final da Justiça, desfavorável à empresa”, diz a decisão do Carf.

No processo, a empresa argumentou que não há regra expressa que impeça o contribuinte de deduzir valores com exigibilidade suspensa da base de cálculo da CSLL. Quanto ao Imposto de Renda, a Lei nº 8.981, de 1995, deixa claro que esses valores são indedutíveis. A PGFN reconhece que não há norma sobre a CSLL. O procurador-adjunto Paulo Riscado argumenta, no entanto, que a Lei nº 9.249, de 1995, impede a dedução de quaisquer provisões. “Vale mesmo que a norma não tenha especificado que esse conceito abrange valores com exigibilidade suspensa ou depósitos judiciais”, explica ele, acrescentando que a decisão da Câmara Superior é relevante por haver valores altos em depósitos em juízo. “Se fosse permitida a dedução da CSLL, o impacto tributário seria grande.”

As empresas de capital aberto são obrigadas a registrar provisionamentos em seus balanços. No caso de haver chance provável de derrota em discussão judicial, devem lançar o valor. Há advogados que defendem o lançamento somente quando há mais de 80% de chance de o contribuinte perder a batalha. Depois que entraram em vigor as novas regras contábeis internacionais (IFRS), segundo especialistas, os auditores passaram a prestar mais atenção nessas discriminações.

Com a derrota na esfera administrativa, começaram a surgir novas teses para possibilitar a dedução de provisões da base de cálculo da CSLL. “Se a empresa faz provisão é porque há grandes chances de perder a disputa. É razoável que esses valores sejam dedutíveis”, defende o advogado Rubens Velloza, do escritório Velloza, Girotto e Lindenbojn Advogados. “Se, por fim, a empresa ganhar o processo, o que pode levar anos, basta que ela pague a contribuição sobre o montante com correção monetária.”

Segundo Velloza, o problema é que, muitas vezes, é imposta a provisão, independentemente das chances de êxito no Judiciário. No caso das instituições financeiras, por exemplo, a Carta-Circular nº 3.429, de 2010, do Banco Central, determina que, nos casos em que for efetuada compensação judicial de tributos com base em tutela provisória, o montante compensado deve ser reconhecido como provisão, até o trânsito em julgado da decisão.

A advogada Ana Utumi, do escritório TozziniFreire, defende a tese de que é preciso diferenciar provisões de valores registrados no balanço como “contas a pagar”. “Se provisões não são dedutíveis da base de cálculo da CSLL, é bom lembrar que nem toda disputa tributária gera provisão na contabilidade”, afirma a tributarista. Segundo ela, se a discussão refere-se à constitucionalidade de uma lei, o montante em jogo deve ser registrado como contas a pagar, sendo dedutível. Somente se a discussão judicial envolve a interpretação de uma lei – se créditos tributários podem ser aceitos, por exemplo -, o montante deve ser registrado como provisão.