A convite dos professores Octávio Fischer e Fábio Artigas Grillo, estive há uns dias no tradicional Instituto de Direito Tributário do Paraná para falar sobre o tema ICMS: Inconsistências da Resolução 13 do Senado Federal e de sua Regulamentação.

O título da palestra, que já adiantava um juízo desfavorável quanto às regras a analisar, valeu-me como uma provocação: destacar também os seus aspectos positivos, permitindo a mim mesmo e à audiência a obtenção de conclusões menos peremptórias.

Mas o fato é que não os encontrei, tendo-me ao contrário convencido de que a Resolução 13/2012 do Senado Federal é uma resposta tímida, desiludida, insincera e arbitrária para a guerra fiscal no âmbito do ICMS.

Antes de prosseguir, importa expor os seus contornos essenciais. Como se sabe, o artigo 155, parágrafo 2º, inciso IV, da Constituição dispõe que “resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação”[1].

Exercitando tal competência, o Senado editou a Resolução 22/89, que fixou a alíquota interestadual padrão em 12%, reduzindo-a para 7%[2] nas operações e prestações originárias das regiões Sul e Sudeste para as regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e o Espírito Santo.

A Resolução 13/2012, por seu turno, impõe alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens importados (os serviços não são tratados), quaisquer que sejam os estados de origem e de destino,exceto (quando se aplicará a sistemática da Resolução 22/1989):

i) para os bens que, após industrialização no país (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento), tenham conteúdo de importação menor que 40%; ou
ii) mesmo que esta condição não seja atendida (isto é, conteúdo de importação superior a 40%):
ii.1) para os bens sem similar nacional, listados pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (o que foi feito pela Resolução Camex 79/2012);
ii.2) para os bens produzidos na forma dos processos produtivos básicos aplicáveis à Zona Franca de Manaus e aos setores de informática e automação; e
ii.3) para o gás natural.

Falou-se acima que a Resolução 13/2012 é uma resposta tímida à guerra fiscal, e isso se justifica porque, da ampla gama de questões que o tema suscita — expostas em nossa primeira coluna neste espaço (clique aqui para ler) — aquela se ocupa apenas da chamada guerra dos portos, que consiste na outorga de incentivos irregulares quanto ao ICMS incidente na importação e na posterior remessa interestadual de mercadorias, de modo a atrair o seu ponto de desembarque (não necessariamente por via marítima, aliás) para o território do estado infrator.

A guerra dos portos constitui, é verdade, variável especialmente nociva da moléstia, por não se limitar a promover o deslocamento de empresas de um para outro estado da Federação, indo ao ponto de estimular a desindustrialização do país por meio do favorecimento às importações.

Mas não é a modalidade quantitativamente dominante e tampouco é “mais inconstitucional” do que as outras, a ponto de justificar remédio à parte, que as deixe de fora.

A terapêutica prescrita é também desiludida, na medida em que renuncia aos objetivos de impedir ou fulminar juridicamente os incentivos ilícitos — tarefa de que o Poder Público parece confessar-se incapaz —, dando-se por satisfeita com a simples redução do seu poder de sedução econômica.

Noutras palavras, admite-se que os benefícios irregulares continuarão a ser concedidos, e apenas se reduz a margem de manobra que para tanto têm os Estados: dos antigos 12% ou 7% para meros 4%, na esperança de que sejam considerados pouco demais para compensar a alteração do local de entrada das mercadorias no território nacional[3].

Outras soluções haveria, mais amplas e mais altaneiras, dentre as quais (a) a fusão de todos os tributos sobre o consumo (ISS, ICMS, IPI, PIS e Cofins) em um grande IVA, arrecadado pela União ou pelos estados e depois repartido entre todos os entes federados; (b) a adoção, mantida a autonomia do ICMS, do princípio da arrecadação integral na origem, com repasse — via uma câmara de compensação nacional — de toda ou quase toda a receita ao estado de destino da mercadoria ou do serviço (critério mais consentâneo com a lógica do tributo, por deixar em cada estado o imposto suportado pelos seus próprios habitantes); ou mesmo, sem alterações na disciplina atual do imposto, (c) a edição de súmula vinculante contra a guerra fiscal, com o pronto ajuizamento de reclamações pelo Procurador-Geral da República, em caso de transgressão, e o seu imediato julgamento pelo Supremo Tribunal Federal[4].

As duas primeiras propostas, há muito suscitadas, não passam de quimeras na atual quadra de profunda e justificada desconfiança entre os entes federados.

Pior do que tímida e desiludida, a Resolução 13/2012 é insincera no seu declarado propósito de combater a guerra dos portos, o que transparece da lista de exceções que traz à sua própria aplicação.

Tais exceções, vale lembrar, antes que à sua redução, conduzem ao agravamento do ICMS interestadual, na medida em que atraem a incidência da Resolução 22/1989 (isto é, dos tradicionais 7% ou 12%, em vez dos noveis 4%).

Trata-se, assim, de restaurar a antiga margem de manobra para a outorga de benefícios unilaterais voltados (i) à atração de indústrias de transformação, definidas pela exigência de conteúdo nacional superior a 60%, (ii) à atração do ponto de entrada (típica guerra dos portos) de produtos sem similar nacional ou fortemente incentivados pela União (caso da informática), ou ainda (iii) à venda de gás natural, cujo local de ingresso no território nacional dificilmente poderia ser alterado.

Em todos esses casos, a resolução parece considerar a guerra fiscal, e mesmo a guerra dos portos, como aceitável. Dir-se-á que uma e outra são vedadas pelo artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição e pela Lei Complementar 24/1975. Mas desde quando isto é empecilho para a sua prática?

Dissemos, por último, que a resolução é arbitrária. De fato, temo-la por inconstitucional, mas não pelas razões apontadas pelo Espírito Santo na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.858/DF, confiada à relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. São elas:

a) extrapolação da competência do Senado para a fixação de alíquotas interestaduais, que seria limitada à repartição linear do ICMS entre os Estados, vedada a busca de finalidades extrafiscais. Para o autor da ação, a resolução avançaria sobre a disciplina do comércio exterior[5] e constituiria regulamentação do dispositivo constitucional relativo à forma como os Estados devem conceder incentivos fiscais[6], matérias que exigiriam tratamento por lei, e não por simples resolução senatorial. Não pensamos que seja o caso, já que se cuida apenas de regular o comércio interno de mercadorias importadas (e não propriamente o comércio exterior), e ainda porque a Constituição é lacônica ao atribuir poder ao Senado para fixar as alíquotas interestaduais, não proibindo a persecução de objetivos econômicos, sobretudo ligados à prevenção de ilícitos federativos — campo sensível que pode e deve ser protegido por mais de um instrumento (in casu, a lei complementar e a resolução);

b) violação ao artigo 152 da Constituição, segundo o qual “é vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”. Primeiro porque a proibição dirige-se aos estados e municípios individualmente considerados (os quais, em lugar de querer tal diferenciação, aqui a combatem), mas não ao Senado. E depois porque o intuito da regra é impedir a concorrência tributária no seio da Federação, sendo irônica a sua invocação em favor da continuidade da guerra dos portos;

c) impossibilidade de diferenciação de alíquotas do ICMS senão em razão da essencialidade do produto. A seletividade é irrelevante neste debate, já que, para o consumidor final, a carga tributária é sempre a mesma, qualquer que seja a alíquota interestadual. Isso sem falar que a Resolução 22/1989 diferencia as alíquotas em razão da origem e do destino (observação que reforça também a conclusão sustentada na letra “b” acima), e não da essencialidade;

d) ofensa à separação dos Poderes, face à delegação legislativa em favor da Camex e do Confaz, este no que respeita à definição de critérios para o cálculo do conteúdo de importação. Embora efetivamente haja alguma margem de liberdade do Confaz, pois diferentes parâmetros podem conduzir a resultados diversos, com efeito sobre a alíquota interestadual aplicável[7], temos que o caráter ancilar das competências atribuídas a tais órgãos (à Camex cabe nada mais do que listar os produtos sem similar nacional, poder que entendemos ser plenamente vinculado) milita em desfavor do argumento.

A arbitrariedade da Resolução 13/2012 para nós está alhures: aplicando-se inclusive quando não há incentivo algum, agrava a acumulação de créditos pelo contribuinte que importa mercadorias para revender em mais de um Estado — atividade lícita e da maior relevância. De fato, este suportará o ICMS-importação da unidade onde estabelecido e, nas vendas interestaduais, terá débito apenas de 4% (visto que não procedeu a qualquer industrialização). A Lei Complementar 87/1996 dá tratamento especial — nem sempre atendido na prática — aos créditos acumulados pelos exportadores[8], mas nada diz quando aos dos importadores, que caem vala comum da livre decisão, e da previsível omissão, dos Estados[9] [10].

Para obviar este prejuízo, o empresário teria de instalar-se em todos os estados onde tem clientes, importando em cada qual a exata quantidade a ser ali revendida, o que aumenta os seus custos, retira-lhe vantagens de escala e, principalmente, contraria a neutralidade do imposto e o princípio da unidade econômica do território nacional, enaltecido desde Baleeiro[11].

Isso para não falarmos da extrema complexidade das obrigações acessórias criadas pelo Convênio ICMS 38/2013 para o controle do conteúdo de importação.

Tem-se, em conclusão, que a Resolução 13/2012 causa grandes incômodos a contribuintes inocentes (os que não gozam de qualquer incentivo irregular) para atacar, somente em pequena parte (a guerra dos portos e nem toda ela), distorções criadas por estados infratores da Constituição.

Em batalhas navais, cortinas de fumaça são lançadas para obnubilar a percepção dos movimentos e das intenções da armada. A estratégia, agora se vê, vale também para a guerra dos portos.