Operação Poseidon é declarada nula pela Justiça Federal

Prova de operação anulada não serve para outra operação

Por Marcelo Pinto | CONJUR

Por terem sido obtidas a partir de um grampo declarado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça, também são, por consequência, nulas as provas que instruíram a operação poseidon, deflagrada em outubro de 2009 pela Polícia Federal para desarticular um suposto esquema de fraudes na importação de 70 veículos de luxo via Porto de Vitória, no Espírito Santo. Esse entendimento levou o juiz Marcus Vinícius Figueiredo de Oliveira Costa, da 1ª Vara Federal Criminal do Espírito Santo, a determinar o trancamento da respectiva ação penal.

O juiz baseou sua decisão em julgamentos do STJ que declararam ilegais longos períodos de interceptação telefônica a que foram submetidos alvos de outra investigação, denominada operação dilúvio, sobre descaminho e contrabando. As decisões do STJ são definitivas.

O grampo na poseidon se prolongou por mais de um ano. A legislação autoriza o procedimento por apenas 15 dias, prorrogáveis por mais 15. Há diferentes interpretações no Judiciário sobre se essa contagem deve ser feita apenas uma vez ou se repetir indefinidamente.

A operação dilúvio, desencadeada em 2004, abriu caminho para outras operações, como a poseidon. O juiz Marcus Vinícius Figueiredo de Oliveira Costa entendeu que as provas obtidas a partir da operação dilúvio “contaminaram” a investigação sobre a importação dos carros de luxo.

“Ainda que se pudesse cogitar da possibilidade de subsistência do crime de descaminho, ante algumas poucas constituições de crédito tributário, o fato é que os elementos que lhe deram suporte foram colhidos a partir das interceptações telefônicas declaradas nulas pelo STJ”, afirmou em sua decisão.

Para ele, sem as provas conseguidas na interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão, nem colher o material probatório que instrui a denúncia.

O juiz argumenta que a denúncia feita pelo Ministério Público Federal é clara ao associar o início da investigação a documentos vinculados à operação dilúvio, contendo informações relacionadas a importações fraudulentas de automóveis.

“Dessa forma, tem-se que até mesmo naqueles casos em que houve constituição do crédito tributário, esta se deu com suporte em prova eivada pelo vício da ilicitude, não podendo subsistir, ante a aplicação da “teoria dos frutos da árvore envenenada” (artigo 157, parágrafo 1°, Código de Processo Penal)”, pontuou.

O juiz conclui que não há razões para a continuidade da ação penal, em relação aos crimes de descaminho e de falsidade ideológica, por conta da falta de “elementos representativos da materialidade delitiva”.

O raciocínio se aplica também ao delito de quadrilha. “Não configurados os delitos para os quais pretensamente a quadrilha se formara, não há que se falar na prática do delito de quadrilha”, diz.

“Se o material probatório que instrui a denúncia é nulo, contaminada está igualmente a decisão que a recebe”, finaliza.

Para o advogado Augusto Fauvel de Moraes, que defende um dos réus, a decisão respeitou o direito do cidadão assegurado pelo artigo 5º da Constituição, segundo o qual “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Segundo ele, o Fisco, ao obter dados bancários por meio da quebra ilegal do sigilo de seu cliente, utilizou uma prova sem validade jurídica.

Histórico da operação
Em outubro de 2009, a Receita Federal, a Polícia Federal e o Ministério Público Federal deflagraram a operação poseidon, para cumprimento de mandados de busca e apreensão nas cidades de São Paulo e Vitória.

A investigação, originada em procedimento fiscal da Alfândega de Vitória, sugeriu a existência de uma organização criminosa que praticava fraudes no comércio exterior, com ênfase na interposição fraudulenta de empresas e no subfaturamento na importação de carros de luxo e motocicletas.

As investigações apontaram que o mentor e principal beneficiário da fraude seria um tradicional revendedor de veículos importados na cidade de São Paulo, que, por meio do esquema, reduzia drasticamente seu desembolso com o pagamento dos impostos incidentes sobre a importação e sobre as vendas no mercado interno, obtendo lucros maiores e concorrendo deslealmente com importadores e comerciantes que operam dentro da lei.

Cerca de 212 automóveis e 100 motocicletas teriam sido nacionalizados irregularmente entre 2006 e 2009. De acordo com a Receita Federal, o volume de tributos sonegados na importação e no mercado interno, incluindo as multas, chegou a R$ 41 milhões.

Por essas ações, os participantes do esquema passaram a responder a processos pelos crimes de formação de quadrilha, descaminho, contra a ordem tributária e contra o sistema financeiro, entre outros.

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Subfaturamento não pode ser punido com perdimento de mercadoria

Suspeita de subfaturamento não motiva perdimento

Por Jomar Martins | Conjur

O Fisco só pode reter mercadorias na alfândega se provar que houve subfaturamento “qualificado” por outros meios de fraude, como a falsidade material, e não apenas por simples suspeita. A jurisprudência, dominante no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, levou a 1ª Turma a manter sentença que determinou a liberação de mercadorias importadas da China retidas no Porto de Itajaí (SC) por suspeita de subfaturamento.

A exemplo do juízo de primeiro grau, que acolheu Mandado de Segurança impetrado pelo importador, o colegiado não viu motivos para a Receita Federal impor retenção demasiada do desembaraço aduaneiro, exigindo documentos que não são pedidos numa operação de importação.

A relatora da Apelação no TRF-4, juíza convocada Carla Evelise Justino Hendges, disse que os argumentos que embasaram a instauração do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro (Peca) não revelam indícios da prática de infração punida com pena de perdimento, tal como exigido pela jurisprudência. O acórdão, à unanimidade, é da sessão de julgamento do dia 8 de maio.

O caso


A Pippi Pneus Ltda entrou com Mandado de Segurança contra ato, assinado pelo inspetor da Receita Federal no Porto de Itajaí (SC), que reteve mercadorias descritas em seis Declarações de Importação, trazidas da China. As DIs foram parametrizadas pelo canal vermelho de conferência aduaneira por causa da suspeita de subfaturamento. Os desdobramentos do caso poderiam descambar para a pena de perdimento das mercadorias.

Para pôr fim à retenção, o Fisco exigiu que o importador lhe apresentasse cópia da Declaração de Exportação processada pela alfândega do país exportador, reconhecida por notário público, consularizada e traduzida por tradutor juramentado. O importador disse que a exigência era ilegal.

A autoridade foi ouvida pelo juízo e defendeu a legalidade do ato. Alegou que Procedimento Especial de Controle Aduaneiro foi instaurado em função de suspeita quanto à autenticidade da fatura comercial; do preço pago (ou a pagar) das mercadorias declaradas; e de dúvidas quanto ao real preço da operação, pela diferença significativa entre o preço declarado e os valores médios relativos a importações similares.

A sentença


O juiz Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, da 2ª Vara Federal de Itajaí, confirmou a liminar solicitada e concedeu a segurança ao importador. A decisão judicial determinou à Receita Federal obstar o prosseguimento do Peca, já que o fundamento empregado pela autoridade aduaneira não estava amparado legalmente; e mandou prosseguir normalmente os trâmites de desembaraço das mercadorias importadas, sem necessidade de prestar garantias.

Para o juiz, o subfaturamento, por si só, enseja o lançamento da diferença de tributos e aplicação de multa, e não o perdimento. E mais: a pena de perdimento só seria cabível se o subfaturamento fosse procedido mediante falsidade material.

Em caso de retenção de mercadorias, destacou o juiz, a jurisprudência afirma que é preciso uma situação concreta — que não a própria operação — que justifique a instauração do procedimento. Por essa razão, o caput do artigo 65, da Instrução Normativa 206/2002, da Secretaria da Receita Federal, fala em “fundada suspeita” — isto é, fundada em indícios palpáveis.

“Nesta esteira, imperioso reconhecer que não constou do termo de intimação fiscal a descrição de qualquer fato concreto a ensejar a submissão das mercadorias a Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, fazendo remissão tão-somente à suspeita de fraude.” Em vista disso, entendeu que não há um fato concreto apontado para subsidiar a paralisação do despacho de importação das mercadorias.

Por fim, o titular da 2ª Vara Federal de Itajaí reconheceu que a tradução juramentada e a consularização da Declaração de Exportação não são solicitadas para as importações em geral. Assim, o Fisco só poderia exigir a complementação da documentação se apontasse fato objetivo que pudesse ensejar a presunção de falsidade material.

Clique aqui para ler a sentença e aqui para ler o acórdão.

Empresário sofre condenação por descaminho decorrente da Operação Titanic

ES: empresário é condenado por contrabando de motos de luxo
Fonte: Terra

A Justiça Federal condenou o empresário Adriano Mariano Scopel, sócio da Tag Importação e Exportação LTDA., o gerente administrativo da Tag, Aguilar de Jesus Bourguignon, e o administrador da Global Business, Eduardo Sayegh, por crime de descaminho, a partir de uma ação penal do Ministério Público Federal no Espírito Santo (MPF-ES). Os homens fraudaram Declarações de Importação (DIs) para nacionalizar motocicletas de luxo e, desta forma, pagar menos impostos, já que os preços registrados nos documentos eram inferiores ao custo real dos veículos no exterior.

A condenação foi resultado da Operação Titanic, deflagrada em abril de 2008, para desmantelar um esquema criminoso, capitaneado por Scopel, que atuava na importação subfaturada de carros, motos e outras mercadorias de luxo. Empresários, contadores, despachantes aduaneiros e servidores públicos federais figuram entre os denunciados.

As motos em questão eram compradas da Global Business, empresa de Sayegh nos Estados Unidos. Em 2007, uma motocicleta que custava US$ 11,48 mil, teve valor declarado nas DIs como US$ 8,3 mil – ou seja, um subfaturamento de 27,7%. O esquema também enganava a autoridade alfandegária norte-americana, já que valores menores também constavam nos documentos de registro de saída dos produtos dos Estados Unidos, osShipper’s Export Declaration (SEDs). Assim, os contrabandistas ficavam com documentos compatíveis e se protegiam de eventuais fiscalizações em território brasileiro.

A Tag, empresa que importava as motos, era a principal beneficiada com a fraude. O esquema foi montado por Scopel e Bourguignon, mas Saiegh estava ciente das intenções da importadora e como exportador registrava em documentos fiscais valores subfaturados. Portanto, foi caracterizado o crime de descaminho, que acontece quando se deixa de pagar o imposto devido pela entrada ou pela saída de alguma mercadoria de um país a outro.

Scopel foi condenado a três anos, cinco meses e 20 dias de prisão, mas a pena de reclusão foi substituída por duas penas que restringem os direitos do empresário: prestação pecuniária a entidade filantrópica no valor de 200 salários mínimos e prestação de serviços à comunidade. Bourguignon foi condenado a um ano e seis meses de prisão, que pode substituir por pagamento de 30 salários mínimos para entidade filantrópica; e Sayegh, condenado a dois anos, dois meses e 20 dias, terá que pagar 100 salários mínimos a entidade filantrópica. Ambos também terão de prestar serviços à comunidade. O despachante aduaneiro da Tag, Rodolfo Bergo Legnaioli, também recebeu condenação, pois teve participação na fraude.

A denúncia do esquema foi feita em julho de 2008, e a sentença é de 20 de junho deste ano. O MPF-ES recorreu ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), no Rio de Janeiro, para aumentar as penas dos três condenados e fixar o regime inicial semi-aberto.

A quadrilha utilizava o terminal portuário de Peiú, um dos mais importantes da região metropolitana de Vitória (ES), como pátio de negócios. O pai de Scopel, o empresário Pedro Scopel, era detentor da exploração da concessão do terminal de Peiú e sócio do filho na Tag Importação e Exportação.

Suposições não são verdades absolutas. E, portanto, não embasam acusação de subfaturamento

Suposições não embasam acusação de subfaturamento

Por Raul Haidar

O Secretario da Receita Federal anunciou recentemente que será criado um órgão destinado a combater o subfaturamento nas importações. Tal combate teria como alvo principal a importação de mercadorias vindas da China. Declaração atribuida ao secretário menciona o uso de preços menores do que os reais naquelas operações, com o propósito de reduzir os impostos incidentes no Brasil, especialmente o imposto de importação, o IPI e o ICMS.

O país importa livremente há mais de vinte anos e a informação traz consigo a falsa idéia de que não haja controle eficaz nessa atividade sob o ponto de vista tributário ou, pior ainda, o registro de que servidores públicos tenham sido negligentes no seu dever de fiscalizar.

A fiscalização como regra tem sido eficaz. A Receita Federal do Brasil é uma das mais eficientes do mundo e seus auditores são selecionados de forma rigorosa. Prova disso é o crescimento da arrecadação ao longo dos anos, mesmo nas épocas em que a economia estava quase estagnada. O país parava, mas a arrecadação continuava crescendo. Como é pouco provável que os contribuintes ficassem mais patriotas quando ganhavam menos , a explicação está no crescimento da carga tributária e no funcionamento dos controles fiscais.

Assim, soa ridícula ou pelo menos curiosa a afirmação de que existiria na RFB um setor de inteligência , uma vez que os fatos atestam que não há nessa área do serviço público ninguém que possa ser considerado intelectualmente prejudicado ou, como se diria vulgarmente, não há nenhum burro que tenha sido aprovado nesses concursos. Assim, a palavra inteligencia foi usada no sentido de órgão de espionagem, quase sempre uma fábrica de provas ilícitas.

Tais considerações colocam em discussão a possibilidade de que, mais uma vez, o Fisco possa lavrar autos de infração de grandes proporções, caso não leve em conta certas regras básicas que norteiam a atividade tributária.

Pode ser que para fortalecer reinvidicações salariais de funcionários, justificar aumento do numero de servidores ou desviar a atenção do povo de outras questões, criem-se ações fiscalizatórias de grande repercussão na mídia e nenhum resultado prático na arrecadação.

Muitas empresas importadoras já foram acusadas de subfaturamento. Uma delas sofreu auto de infração cobrando mais de trezentos milhões de dólares a títulos de impostos e multas. O caso teve repercussão na mídia , mas o contribuinte conseguiu provar a regularidade de seu procedimento já na esfera administrativa. O próprio fisco reconheceu que estava errado, que não havia provas do subfaturamento.

No caso mencionado as mercadorias eram veículos, cujo preço de mercado pode ser conhecido com muita facilidade no mundo inteiro. Mas avaliar ou arbitrar valor de mercado para certas mercadorias como matérias primas, tecidos, roupas, brinquedos, calçados, bijuterias, peças, etc. é quase impossível. Nessas mercadorias há valores agregados de difícil quantificação, relacionados com as respectivas marcas ou “grifes”, excesso momentâneo de oferta no mercado, uso de estoques de mercadorias de modelos antigos, fora de linha, dificuldades financeiras do exportador, instabilidade política no país de origem, etc.

Tudo isso interfere no preço da mercadoria no mercado internacional. Por isso é que uma acusação de subfaturamento só se sustenta com base em prova evidente, clara, insofismável, ou seja, com a prova documental de que houve um pagamento por fora , um conluio entre importador e exportador. Sem uma prova robusta, o que existe é fantasia, presunção, hipótese, ou seja, nada que valha como prova.

Um automóvel Mercedes é um automóvel Mercedes, aqui ou em qualquer lugar. Mas certas mercadorias tem preços diferenciados não só em função da marca ou “grife” que trazem de fábrica, mas também do lugar onde são vendidos no varejo.

Eu mesmo comprei um relógio certa vez, com nota fiscal e garantia numa loja do centro da cidade, pela metade do preço que me pediram num shopping. A loja da cidade não subfaturou, mas apenas deixou de cobrar os custos que não tem por ser uma loja simples, administrada pelo próprio dono e seus familiares, localizada num prédio modesto.

O subfaturamento, seja na importação ou nas operações de mercado interno, passa, necessariamente, por duas etapas: primeira, o conluio que deve existir entre o adquirente e o fornecedor; segunda, a prova de que aquele tenha pago a este uma diferença entre o valor real da operação e o valor “subfaturado”.

Já observamos casos em que não havia qualquer prova razoável seja do conluio, seja do pagamento da diferença. E, como é curial, cabe ao Fisco fazer a prova dos fatos que alega, não podendo a autuação basear-se em meros indícios ou presunções. Nesse sentido, há inúmeras decisões tanto de tribunais administrativos quanto judiciais, podendo ser citadas as seguintes:

“Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário.”

(2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, acórdão 51.841, in “Revista Fiscal” de 1970 , decisão nº 69).

“Processo Fiscal – Não pode ser instaurado com base em mera presunção. Segurança concedida.” (Tribunal Federal de Recursos, 2ª Turma, Agravo em Mandado de Segurança nº 65.941 in “Resenha Tributária” nº 8)

Invariavelmente, as autuações relacionadas com “sub faturamento” são precedidas de diversas diligências, realizadas sem que delas o contribuinte autuado tenha sido previamente notificado. Nesses casos, as provas assim obtidas podem ser questionadas, pois a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, ordena que:

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

O chamado “princípio do contraditório e ampla defesa”, consubstanciado no dispositivo constitucional acima transcrito, não se compadece com qualquer mecanismo de procedimentos em que atos processuais se realizem sem a presença do acusado e sem que se lhe permita contraditar testemunhas ou “depoentes”.

A questão das diligências fiscais, ou “investigações” como gostam de usar os agentes do Fisco, está regulada no Código Tributário Nacional, cujo artigo 196 é bem claro:

“Art. 196 – A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.

Parágrafo Único – Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.”

Tal norma decorre do inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, que a todos assegura a ampla defesa e o contraditório. Uma “investigação” de natureza tributária, onde o contribuinte não seja previamente notificado de seu início, prejudica a ampla defesa e inviabiliza o contraditório, na medida em que não existe a possibilidade de contraditar as provas, em demonstrar a legitimidade dos procedimentos que estejam sob suspeita.

Para que haja autuação por subfaturamento é necessária uma prova clara, evidente, de que o preço atribuido na importação é inferior de fato ao preço da mercadoria no mercado naquele momento, bem como prova de que tenha havido de alguma forma pagamento da suposta diferença. O simples fato de que em certo local a mercadoria foi anunciada por um preço qualquer não prova que esse preço seja o correto. A mesma mercadoria pode ter varios preços em varios mercados, por inumeras questões. O fisco deve provar a fraude, não cabendo ao contribuinte qualquer obrigação de provar que o preço por ele usado seja verdadeiro. Cabe só ao fisco provar de forma absoluta que o preço não é verdadeiro. Fraude não se presume e a prova cabe a quem alega.

Hugo de Brito Machado em sua obra Mandado de Segurança em Matéria Tributária (Ed. Dialética, São Paulo, 2003) na página 272 dá-nos preciosa lição:

“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto em um estado de Direito democrático. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal. No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador.”

Por outro lado, o lançamento deve ser liquido e certo. Não pode ser algo vago. Não pode se basear em informações duvidosas. Não tem sentido o fisco dizer que o preço real de uma mercadoria é um determinado valor porque colheu essa informação num site da internet. Tal informação não tem qualquer valor probante. Como é público e notório, a internet é um espaço recheado de informações falsas, duvidosas ou fantasiosas.

Auto de infração só pode se basear em prova irrefutável e o contribuinte não é obrigado a produzir prova contra si mesmo e nem a fazer prova negativa. Assim, decidiu o STJ:

“Tributário – Lançamento Fiscal – Requisitos do Auto de Infração e Ônus das Prova – O lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza de presunção de legitimidade; essa circunstância, todavia, não dispensa a Fazenda Pública de demonstrar, no correspondente auto de infração, a metodologia seguida para o arbitramento do imposto – exigência que nada tem a ver com a inversão no ônus da prova, resultado da natureza do lançamento fiscal, que deve ser motivado.” (Acórdão Unânime da 2ª. Turma do STJ, Relator Min. Ari Pargendler – Rec. Especial 48.516, in DJU de 13/10/1997, página 51.553)

Isso demonstra que as tais investigações que o Fisco estaria realizando em relação a empresas acusadas de subfaturamento devem seguir normas legais específicas, sob pena de não terem nenhum valor.

Além disso, a empresa que possui contabilidade em ordem, amparada em documentação formalmente válida, tem a seu favor a presunção de legitimidade da escrituração, presunção essa que não se pode afastar com meras diligências administrativas unilateralmente produzidas.

A jurisprudência tem decidido que “os esclarecimentos prestados pelo contribuinte só poderão ser impugnados pelos lançadores com prova clara ou indício veemente de falsidade ou inexatidão”. (TRF-5ª T., AC 52828-SP , em 5/10/81, DJU 12/11/81)

O Primeiro Conselho de Contribuintes, órgão de segunda instância do Ministério da Fazenda, pela sua 2ª Câmara, em 6/5/81, no acórdão 102-18219 (DOUde 24/8/81) decidiu da mesma forma:

“PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS – Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão (decreto-lei n.5844/43, art. 79, parágrafo 1º).

Conclusão: qualquer empresa que esteja sendo acusada de “subfaturamento” nas suas importações deverá lançar mão de todos os mecanismos de defesa de que disponha, não podendo aceitar lançamentos baseados em meras suposições, indícios ou presunções.

Receita criará novas barreiras à importação

Receita tenta barrar produto subfaturado

Governo pretende dificultar entrada de produtos subfaturados; mercadorias precisarão passar por um mecanismo mais lento para serem liberadas

14 de março de 2011
Renata Veríssimo e Adriana Fernandes, de O Estado de S. Paulo

BRASÍLIA – A Receita Federal vai dificultar a importação de alguns produtos que estão entrando no País com valores subfaturados. A lista de mercadorias está sendo fechada e deve ser anunciada em breve. As importações destes produtos terão que passar pelo chamado Canal Cinza, o mecanismo mais demorado de liberação da mercadoria na alfândega.

O Fisco também irá estabelecer uma tabela com valores mínimos para fins de cobrança do imposto de importação. Este instrumento é conhecido como valoração aduaneira e serve para trazer os valores dos importados subfaturados a preço de mercado. Com isso, o governo elimina a concorrência desleal com produtos de fabricação nacional.

A medida faz parte de um conjunto de ações que o Fisco prepara para combater fraudes no comércio exterior e promover a defesa da indústria nacional, que perdeu competitividade com a valorização do real frente ao dólar. Em entrevista ao Estado, o subsecretário de Aduana da Receita, Fausto Vieira Coutinho, disse que o órgão vai focar no combate ao subfaturamento, nas declarações falsas de certificados de origem e de classificação dos produtos importados.

“Para alguns setores vamos anunciar um monitoramento mais acirrado”, antecipou Coutinho. Ele contou que as medidas já surtiram efeito sobre o preço de 16 tipos de perfis e laminados de aço, que estão no Canal Cinza e sob o regime de valoração aduaneira desde outubro de 2010. “Vamos expandir para outras especificações fiscais.” Coutinho explicou que os dois mecanismos poderão ser usados para um setor ou para alguns produtos.

As importações de bens de capital não estão neste primeiro rol de produtos, mas podem ser incluídas caso denúncias de subfaturamento sejam confirmadas.

“Suposições não embasam acusação de subfaturamento”

Artigo interessantíssimo.

Suposições não embasam acusação de subfaturamento

O Secretario da Receita Federal anunciou recentemente que será criado um órgão destinado a combater o subfaturamento nas importações. Tal combate teria como alvo principal a importação de mercadorias vindas da China. Declaração atribuida ao secretário menciona o uso de preços menores do que os reais naquelas operações, com o propósito de reduzir os impostos incidentes no Brasil, especialmente o imposto de importação, o IPI e o ICMS.

O país importa livremente há mais de vinte anos e a informação traz consigo a falsa idéia de que não haja controle eficaz nessa atividade sob o ponto de vista tributário ou, pior ainda, o registro de que servidores públicos tenham sido negligentes no seu dever de fiscalizar.

A fiscalização como regra tem sido eficaz. A Receita Federal do Brasil é uma das mais eficientes do mundo e seus auditores são selecionados de forma rigorosa. Prova disso é o crescimento da arrecadação ao longo dos anos, mesmo nas épocas em que a economia estava quase estagnada. O país parava, mas a arrecadação continuava crescendo. Como é pouco provável que os contribuintes ficassem mais patriotas quando ganhavam menos , a explicação está no crescimento da carga tributária e no funcionamento dos controles fiscais.

Assim, soa ridícula ou pelo menos curiosa a afirmação de que existiria na RFB um setor de inteligência , uma vez que os fatos atestam que não há nessa área do serviço público ninguém que possa ser considerado intelectualmente prejudicado ou, como se diria vulgarmente, não há nenhum burro que tenha sido aprovado nesses concursos. Assim, a palavra inteligencia foi usada no sentido de órgão de espionagem, quase sempre uma fábrica de provas ilícitas.

Tais considerações colocam em discussão a possibilidade de que, mais uma vez, o Fisco possa lavrar autos de infração de grandes proporções, caso não leve em conta certas regras básicas que norteiam a atividade tributária.

Pode ser que para fortalecer reinvidicações salariais de funcionários, justificar aumento do numero de servidores ou desviar a atenção do povo de outras questões, criem-se ações fiscalizatórias de grande repercussão na mídia e nenhum resultado prático na arrecadação.

Muitas empresas importadoras já foram acusadas de subfaturamento. Uma delas sofreu auto de infração cobrando mais de trezentos milhões de dólares a títulos de impostos e multas. O caso teve repercussão na mídia , mas o contribuinte conseguiu provar a regularidade de seu procedimento já na esfera administrativa. O próprio fisco reconheceu que estava errado, que não havia provas do subfaturamento.

No caso mencionado as mercadorias eram veículos, cujo preço de mercado pode ser conhecido com muita facilidade no mundo inteiro. Mas avaliar ou arbitrar valor de mercado para certas mercadorias como matérias primas, tecidos, roupas, brinquedos, calçados, bijuterias, peças, etc. é quase impossível. Nessas mercadorias há valores agregados de difícil quantificação, relacionados com as respectivas marcas ou “grifes”, excesso momentâneo de oferta no mercado, uso de estoques de mercadorias de modelos antigos, fora de linha, dificuldades financeiras do exportador, instabilidade política no país de origem, etc.

Tudo isso interfere no preço da mercadoria no mercado internacional. Por isso é que uma acusação de subfaturamento só se sustenta com base em prova evidente, clara, insofismável, ou seja, com a prova documental de que houve um pagamento por fora , um conluio entre importador e exportador. Sem uma prova robusta, o que existe é fantasia, presunção, hipótese, ou seja, nada que valha como prova.

Um automóvel Mercedes é um automóvel Mercedes, aqui ou em qualquer lugar. Mas certas mercadorias tem preços diferenciados não só em função da marca ou “grife” que trazem de fábrica, mas também do lugar onde são vendidos no varejo.

Eu mesmo comprei um relógio certa vez, com nota fiscal e garantia numa loja do centro da cidade, pela metade do preço que me pediram num shopping. A loja da cidade não subfaturou, mas apenas deixou de cobrar os custos que não tem por ser uma loja simples, administrada pelo próprio dono e seus familiares, localizada num prédio modesto.

O subfaturamento, seja na importação ou nas operações de mercado interno, passa, necessariamente, por duas etapas: primeira, o conluio que deve existir entre o adquirente e o fornecedor; segunda, a prova de que aquele tenha pago a este uma diferença entre o valor real da operação e o valor “subfaturado”.

Já observamos casos em que não havia qualquer prova razoável seja do conluio, seja do pagamento da diferença. E, como é curial, cabe ao Fisco fazer a prova dos fatos que alega, não podendo a autuação basear-se em meros indícios ou presunções. Nesse sentido, há inúmeras decisões tanto de tribunais administrativos quanto judiciais, podendo ser citadas as seguintes:

“Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário.”

(2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, acórdão 51.841, in “Revista Fiscal” de 1970 , decisão nº 69).

“Processo Fiscal – Não pode ser instaurado com base em mera presunção. Segurança concedida.” (Tribunal Federal de Recursos, 2ª Turma, Agravo em Mandado de Segurança nº 65.941 in “Resenha Tributária” nº 8)

Invariavelmente, as autuações relacionadas com “sub faturamento” são precedidas de diversas diligências, realizadas sem que delas o contribuinte autuado tenha sido previamente notificado. Nesses casos, as provas assim obtidas podem ser questionadas, pois a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, ordena que:

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

O chamado “princípio do contraditório e ampla defesa”, consubstanciado no dispositivo constitucional acima transcrito, não se compadece com qualquer mecanismo de procedimentos em que atos processuais se realizem sem a presença do acusado e sem que se lhe permita contraditar testemunhas ou “depoentes”.

A questão das diligências fiscais, ou “investigações” como gostam de usar os agentes do Fisco, está regulada no Código Tributário Nacional, cujo artigo 196 é bem claro:

“Art. 196 – A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.

Parágrafo Único – Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.”

Tal norma decorre do inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, que a todos assegura a ampla defesa e o contraditório. Uma “investigação” de natureza tributária, onde o contribuinte não seja previamente notificado de seu início, prejudica a ampla defesa e inviabiliza o contraditório, na medida em que não existe a possibilidade de contraditar as provas, em demonstrar a legitimidade dos procedimentos que estejam sob suspeita.

Para que haja autuação por subfaturamento é necessária uma prova clara, evidente, de que o preço atribuido na importação é inferior de fato ao preço da mercadoria no mercado naquele momento, bem como prova de que tenha havido de alguma forma pagamento da suposta diferença. O simples fato de que em certo local a mercadoria foi anunciada por um preço qualquer não prova que esse preço seja o correto. A mesma mercadoria pode ter varios preços em varios mercados, por inumeras questões. O fisco deve provar a fraude, não cabendo ao contribuinte qualquer obrigação de provar que o preço por ele usado seja verdadeiro. Cabe só ao fisco provar de forma absoluta que o preço não é verdadeiro. Fraude não se presume e a prova cabe a quem alega.

Hugo de Brito Machado em sua obra Mandado de Segurança em Matéria Tributária (Ed. Dialética, São Paulo, 2003) na página 272 dá-nos preciosa lição:

“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto em um estado de Direito democrático. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal. No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador.”

Por outro lado, o lançamento deve ser liquido e certo. Não pode ser algo vago. Não pode se basear em informações duvidosas. Não tem sentido o fisco dizer que o preço real de uma mercadoria é um determinado valor porque colheu essa informação num site da internet. Tal informação não tem qualquer valor probante. Como é público e notório, a internet é um espaço recheado de informações falsas, duvidosas ou fantasiosas.

Auto de infração só pode se basear em prova irrefutável e o contribuinte não é obrigado a produzir prova contra si mesmo e nem a fazer prova negativa. Assim, decidiu o STJ:

“Tributário – Lançamento Fiscal – Requisitos do Auto de Infração e Ônus das Prova – O lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza de presunção de legitimidade; essa circunstância, todavia, não dispensa a Fazenda Pública de demonstrar, no correspondente auto de infração, a metodologia seguida para o arbitramento do imposto – exigência que nada tem a ver com a inversão no ônus da prova, resultado da natureza do lançamento fiscal, que deve ser motivado.” (Acórdão Unânime da 2ª. Turma do STJ, Relator Min. Ari Pargendler – Rec. Especial 48.516, in DJU de 13/10/1997, página 51.553)

Isso demonstra que as tais investigações que o Fisco estaria realizando em relação a empresas acusadas de subfaturamento devem seguir normas legais específicas, sob pena de não terem nenhum valor.

Além disso, a empresa que possui contabilidade em ordem, amparada em documentação formalmente válida, tem a seu favor a presunção de legitimidade da escrituração, presunção essa que não se pode afastar com meras diligências administrativas unilateralmente produzidas.

A jurisprudência tem decidido que “os esclarecimentos prestados pelo contribuinte só poderão ser impugnados pelos lançadores com prova clara ou indício veemente de falsidade ou inexatidão”. (TRF-5ª T., AC 52828-SP , em 5/10/81, DJU 12/11/81)

O Primeiro Conselho de Contribuintes, órgão de segunda instância do Ministério da Fazenda, pela sua 2ª Câmara, em 6/5/81, no acórdão 102-18219 (DOUde 24/8/81) decidiu da mesma forma:

“PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS – Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão (decreto-lei n.5844/43, art. 79, parágrafo 1º).

Conclusão: qualquer empresa que esteja sendo acusada de “subfaturamento” nas suas importações deverá lançar mão de todos os mecanismos de defesa de que disponha, não podendo aceitar lançamentos baseados em meras suposições, indícios ou presunções.

Importadores de pneus apontam subfaturamento

Fonte: ANFIRf

A ABIDIPA – Associação Brasileira dos Importadores e Distribuidores de Produtos Automotivos aponta a necessidade de o Governo Federal – através do DECEX – rever a tabela de parametrização de preços para concessão de licença de importação de pneus. De acordo com a ABIDIPA, os parâmetros atuais podem ser facilmente burlados por importadores de má fé, que subfaturam os preços de seus produtos com a intenção de reduzir seus custos de importação. Com esse quadro, acabam prejudicados os importadores que cumprem suas obrigações fiscais e também os fabricantes estabelecidos no país que, devido aos concorrentes desleais, se obrigam a pratica de preços muitos baixos, operando por vezes no prejuízo.

No atual quadro, as importadoras de má fé podem subfaturar seus produtos em cerca de 25%, nos pneus aros 12”, 13”e 14”; em torno de 30%, nos pneus aros 15” e 16”; e em torno 50% podendo chegar a 100% nos chamados pneus high performance que vão dos aros 17 a 24”. A sugestão é que a parametrização deixe de considerar somente o peso dos produtos, mas leve em consideração também o aro de cada pneu.

“Alguns importadores, recebem nota fiscal superfaturada ou utilizam do artifício de trades que fazem a intermediação da importação de mercadorias para trocar os envoices e encaminhar as mercadorias com preços subfaturados e reduzindo impostos e custo do produto”, analisa o presidente da ABIDIPA, Rinaldo Siqueira Campos.

“É difícil quantificar o prejuízo porque os dados contábeis dessas empresas nem sequer aparecem e seus estoques são voláteis, entram rapidamente e são comercializados na mesma velocidade”, informa Siqueira Campos. A informação é de que essas empresas que fazem a importações subfaturadas ou contrabandeadas utilizam do artifício de importar os produtos por uma companhia e fazer a distribuição, dentro do Brasil, por outras empresas. E mais, essas distribuidoras, no Brasil, têm durabilidade média de seis meses. Ou seja, abrem-se várias empresas e fecham-se outras. ”Para nunca serem alcançadas pela receita federal. A vida útil é pequena e geralmente em nome de laranjas” conta Siqueira Campos.

Como se isso não fosse bastante, essa competição desleal, ainda existe o crescente e lucrativo comércio do contrabando de pneus via Paraguai. Lá, há três anos, havia uma empresa que importava três contêineres de pneus/mês. Hoje, nesse procedimento irregular, está próximo de 200 contêineres/mês. Cada contêiner trás entre 1000/1200 pneus.

O modus operandi desse contrabando já é de conhecimento das autoridades brasileiras. No entanto, esta operação só tem crescido e se dá da seguinte forma: A mercadoria entra no MERCOSUL pelo Porto Livre de Montevidéu depois segue para dois destinos, Cidade Del leste e de Pedro Juan Caballero. Dessas localidades, o produto entra no Brasil. De cada quatro contêineres que entram no Brasil por esse procedimento, apenas um paga os tributos para disfarçar a operação”, denuncia o presidente da ABIDIPA.

A estimativa da ABIDIPA é de que os importadores idôneos se vêem desmotivados a agirem dentro da legalidade, pois a impunidade e a possibilidade de lucro fácil com essas operações estimulam a pratica do subfaturamento e do contrabando junto com a impunidade que vem mostrando-se a realidade do dia a dia.

“O governo brasileiro, para inibir a entrada de pneus baratos no país tem tomado medidas de proteção contra os pneus chineses. Mas na opinião da ABIDIPA não é o valor do produto chinês que causa esse descalabro, mas sim o subfaturamento e o contrabando. E o subfaturamento é permitido legalmente nos parâmetros estabelecidos pelo DECEX – Departamento de Operações de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.