Por unanimidade, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também considerou a cobrança ilegal ao analisar o recurso da empresa Beckmann Pinto Administração de Bens e Participações contra a Fazenda Nacional, em abril. No Carf, tramitam atualmente cerca de 50 ações sobre o tema, cujos valores das autuação ultrapassam os R$ 10 milhões.

Para advogados, os precedentes são importantes porque significam a “correção” de uma norma da própria administração fazendária. Segundo o tributarista Rodrigo Rigo Pinheiro, do Braga e Moreno Consultores Jurídicos e Advogados, pagar impostos sobre variação cambial traria reflexos negativos diretos sobre o planejamento das empresas com investimentos no exterior. O advogado Jimir Doniak Júnior, do Dias de Souza Advogados Associados, tem a mesma opinião. “Pretender tributar a variação de câmbio é onerar um mero registro contábil momentâneo, que provavelmente não irá se concretizar”, diz.

De acordo com o procurador-chefe da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado, a jurisprudência a favor do contribuinte tem sido firmada por falta de base legal para a cobrança. Isso porque a Medida Provisória nª 2.158-35, de 2001, não prevê a tributação sobre a variação cambial. No entanto, muitas empresas foram autuadas por causa da Instrução Normativa (IN) da Receita Federal nº 213, de 2002, que determinou a apuração de todos os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial. “Como o contribuinte reconhece o lucro e a variação cambial juntos, o fiscal não faz a distinção. É como se ao jogar uma rede ao mar pescássemos o camarão e a baleia. Queremos só o camarão”, diz o procurador.

Hoje, o Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar a constitucionalidade da Medida Provisória (MP) nª 2.158-35, de 2001. Está na pauta uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a tributação do IRPJ e da CSLL sobre os ganhos por equivalência patrimonial em controladas e coligadas estrangeiras. O problema apontado é que o artigo 74 da MP prevê a incidência, tenha ou não ocorrido a disponibilização dos dividendos para a companhia brasileira. “A incidência não pode ser sobre uma ficção, sobre um dividendo que não está disponível”, diz Gustavo Amaral, advogado da Confederação Nacional da Indústria (CNI), entidade que propôs a ação. Na avaliação da CNI, o texto torna o investimento a partir do Brasil mais caro, além de dificultar a internacionalização das empresas nacionais.

A Adin espera há dez anos pelo julgamento. A definição está nas mãos dos ministros Cezar Peluso, Celso de Mello e de Ayres Britto, que havia pedido vista do processo. Seis votos já foram proferidos. São três a favor do contribuinte, dois contra e o voto da relatora Ellen Gracie que considerou o dispositivo inconstitucional apenas para as coligadas.

Para o jurista Heleno Taveira Torres, é um equívoco fazer a distinção entre coligadas e controladas porque a MP afeta todos os tipos de participação societária. “Não há como salvar o texto. Ele é inconstitucional”, diz Torres, citando o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN).